Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2020/1627, Karar No: 2022/494

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı – …
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU :… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından ticari kazanç elde edildiği ve bu kazancın beyan dışı bırakıldığından bahisle sevk edildiği takdir komisyonunca takdir edilen matrahlar üzerinden re’sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi, aynı yılın Ocak-Mart, Temmuz-Eylül, Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergiler, vergilerin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezaları ile aynı yılın tüm geçici vergi dönemleri için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 355. maddesinin birinci fırkası uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Uyuşmazlıkta, davacıya ait taşınmazlar 02/12/2008 ve 18/08/2009 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmeleriyle müteahhide verilmiş ve bu suretle edinilen daire ve daire paylarından 9 adedi 2010, 7 adedi 2011 yılında olmak üzere toplam 16 adet taşınmaz satışı yapılmıştır. 2010 yılındaki satışlar nedeniyle davacı tarafından değer artışı kazancı türünden gelir vergisi beyannameleri verilmiştir. Davacı, 27/03/2013 tarihli dilekçesiyle davalıdan, menkul sermaye iradı mükellefiyetinin 2011 yılında sona erdirilerek 2012 yılında gayrimenkul sermaye iradı mükellefiyetinin açılmasını talep etmiştir. Davacının müteakip yıllarda da birden fazla gayrimenkul satışı olduğunun tespit edilmesi nedeniyle düzenlenen 28/03/2013 tarihli tutanak üzerine elde edilen kazanç, ticari kazanç olarak kabul edilerek dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapılmış ve süresi içerisinde elektronik ortamda beyanname vermediğinden bahisle özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.
Davacının arsası karşılığında müteahhitle yaptığı sözleşme ile arsa üzerine inşa edilen binada müşterek mülkiyete konu bağımsız bölümler oluşmaktadır. Böylelikle arsa sahibinin arsası üzerindeki mülkiyet hakkı kişisel olmaktan çıkarak kendisine intikal eden dairelere bağlı olarak müşterek mülkiyet hükümlerine göre arsa payı oranında diğer kat malikleri ile paydaş duruma gelmektedir. Bu bakımdan, ticari bir organizasyon ve devamlılık olmaksızın davacının 2008 ve 2009 yıllarında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile müteahhide verdiği taşınmazların satışından elde edilen kazancın servetin şekil değiştirmesi olarak değerlendirilmesi gerekmekte olup bu dönüşümü ticari faaliyet olarak kabul etmek mümkün değildir.
Bu durumda, elde edilen gelir ticari kazanç kapsamında kabul edilmek suretiyle tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde ve elde edilen gelirin beyan edilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle dava konusu vergi ve cezaları kaldırmıştır.
Davalının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 19/04/2019 tarih ve E:2016/5578, K:2019/2734 sayılı kararı:
Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı ayrı ve bağımsız işlemlerdir. Aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması da sürekliliğin göstergesidir.
Ticari sermayenin parçası olmayan gerçek kişilere ait servetin, vergilendirilmiş veya vergilendirilmesi gerekmeyen kazanımlarla oluşan değerler bütünü olduğu ve 193 sayılı Kanun’un konusunu oluşturan gelirin, esasen ve çoklukla bu değerlerle girişilen ekonomik faaliyetlerden oluştuğu dikkate alındığında faaliyetin servetin biçim değiştirmesi olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.
Davacı tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen dairelerin 2010 ve 2011 yıllarında satışından elde edilen gelir yönünden devamlılık koşulunun gerçekleştiği, dolayısıyla kazancın ticari nitelik taşıdığı sonucuna varıldığından, cezalı tarhiyatın aksi yöndeki gerekçeyle kaldırılması yolundaki Vergi Mahkemesi kararının, tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden yapılacak inceleme sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, bozma üzerine karar verilirken özel usulsüzlük cezaları hakkında yeniden değerlendirme yapılması gerektiği tabiidir.
Daire, bu gerekçeyle kararı bozmuş; davacının karar düzeltme istemini reddetmiştir.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından satışı gerçekleştirilen taşınmazlar yönünden ticari kazanç unsurlarının bulunduğu belirtilerek aksi yöndeki gerekçeyle verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Arsanın kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kapsamında müteahhide verilmesinin servetin biçim değiştirmesi olduğu ve bu hususun Danıştayın süregelen kararlarında da benimsendiği, dolayısıyla kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edinilen bağımsız bölümlerin satışından elde edilen kazancın ticari kazanç olarak vergilendirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay Üçüncü Dairesinin yukarıda yer verilen kararının dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar kararının bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalının temyiz isteminin KABULÜNE,
2-… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının BOZULMASINA,
3-Yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına,
2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesine göre ticari kazançtan söz edilebilmesi için gayrimenkul alım-satımı işinin belirli bir organizasyon içerisinde, emek-sermaye ilişkisi çerçevesinde ve devamlı olarak yapılması gerekmektedir.
Uyuşmazlık konusu takvim yılında davacı tarafından yapılan gayrimenkul satışları, sahibi olduğu arsanın kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle müteahhide verilmesi sonucu edinilen bağımsız bölümlere ilişkin olup davacının bu satışları devamlılık ve organizasyon içerecek şekilde gerçekleştirdiğini gösteren bir tespit bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan satışlarından elde edilen gelir ticari kazanç kapsamında kabul edilmek suretiyle tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde ve elde edilen gelirin beyan edilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz istemin reddi gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.