Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2021/202, Karar No: 2021/3212

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret AŞ.
VEKİLİ : Av. ….
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurumu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/10/2020 tarih ve E:2019/1103, K:2020/2556 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Kurulunun … tarih ve …. sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/10/2020 tarih ve E:2019/1103, K:2020/2556 sayılı kararıyla;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinde yer alan hükümlere yer verilerek,
31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan, sırasıyla, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 5. maddelerinde, fiyat farkı formüllerine yer verilerek formüllerde yer alan katsayılar ile temel ve güncel endekslerin tanımlandığı; Yapım İşlerine İlişkin Esasların 6. maddesinin 12. ve Hizmet Alımlarına İlişkin Esasların 7. maddesinin 14. fıkrasında, akaryakıt girdisinin nevine uygulanan ÖTV’de değişiklik gerçekleşmesi hâlinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, b (yapım işlerinde “b3”, hizmet alımlarında “b1”) katsayısının hesaplanmasında esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için bu vergide birim başına meydana gelen değişiklik miktarının, 5. maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceğinin belirtildiği ancak bu hesaplamanın nasıl yapılacağına ilişkin bir kurala yer verilmediği; bu kapsamda yapılacak hesaplamalara ilişkin kuralların, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile açıklandığı;
… tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, karara ekli listede belirtilen on üç ürüne ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından ilan edilen akaryakıt bayi fiyatlarına esas alınan yurtiçi rafineri çıkış fiyatlarında, uluslararası petrol fiyatları veya döviz kurlarına bağlı olarak meydana gelecek artış veya azalış durumlarında ÖTV’deki değişimin nasıl olacağını belirleyen bir düzenlemeye yer verildiği ve bu düzenlemenin uygulamasının ise ekli listede belirtilen on üç ürünle sınırlı tutulduğu;
Buna göre, anılan Bakanlar Kurulu Kararı’na ekli listede yayımlanan kurşunsuz benzin, motorin, LPG dâhil olmak üzere on üç adet ürüne ilişkin ÖTV tutarının; petrol fiyatlarında artış meydana gelmesi durumunda gerçekleşen artış tutarı kadar azaldığı, tersi durumda ise ÖTV tutarının arttığı; eşel mobil sistemi olarak adlandırılan bu sistemle, petrol fiyatlarında ve kurda meydana gelebilecek değişimler karşısında ÖTV miktarının, değişimin yönüne bağlı olarak ters orantılı çalışan bir yapıya dönüştürüldüğü;
Buna karşılık, ÖTV’de meydana gelen değişiklikler nedeniyle yapılacak hesaplamalara ilişkin kuralların düzenlendiği … tarih ve .. sayılı Kurul Kararı’nın uygulanabilmesi için sözleşme konusu iş kapsamında kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiğinden, anılan Kurul Kararı’nda düzenlenen esasların … sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin geçerli olduğu dönemde uygulanmasının imkânsız hâle geldiği;
Zira, … ve … sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan Esaslarda yer verilen “b1” ve “b3” katsayılarını temsil eden akaryakıtlarda kendi içinde bir ayrım yapılmaksızın, tüm akaryakıtların ağırlık oranına ilişkin sabit bir katsayı şeklinde düzenlendiğinden, … tarih ve … sayılı Kurul kararında da söz konusu sabit katsayılara uygun olarak ÖTV’deki değişim miktarı nedeniyle ortaya çıkan fiyat farkı hesabının yapıldığı;
… sayılı Bakanlar Kurulu Kararında ÖTV’deki değişimin on üç akaryakıt ürünüyle sınırlı tutulmuş olmasının, … tarih ve … sayılı Kurul Kararı’nda ise ayrım yapılmaksızın “b1” ve “b3” katsayısının hesaplanması nedeniyle, Bakanlar Kurulu Kararını açıklayıcı nitelikte olmak üzere kararda belirtilen onüç ürüne ilişkin olarak “b1” ve “b3” katsayısının ÖTV’deki birim başına meydana gelen değişiklik miktarının idarelerce nasıl hesaplanması gerektiğinin tekrar açıklığa kavuşturulmasını gerekli kıldığı;
Dava konusu … tarih ve … sayılı “… Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Çerçevesinde Özel Tüketim Vergisindeki Değişikliklere Bağlı Fiyat Farkı Uygulaması”na ilişkin Kurul Kararı’nda; fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin temel amacının sözleşmelerin taraflarını enflasyonist risklerden koruyarak, yüklenicilerin ihale tarihinde teklif ettiği bedele göre sözleşme süresi içerisindeki maliyetlerini uyumlaştırmak olduğu belirtilerek, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönemde ÖTV’ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin hakediş tutarlarına yansımasının da sağlıklı biçimde uyumlaştırılması gerektiğinin belirtildiği; ayrıca, anılan Bakanlar Kurulu Kararı’nın belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, LNG ve benzeri katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı ifade edilerek, Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen “b1” ve “b3” katsayıları içerisinde akaryakıt girdileri bulunması hâlinde bu girdilerin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması gerektiğinin vurgulandığı; bu çerçevede, sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen ve akaryakıt girdisine ilişkin olarak “b1” veya “b3” katsayısı belirlenen hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkının, Esaslar’ın 5. maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hangi esaslara göre hesaplanacağının gösterildiği;
Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca genel düzenleyici işlem yapmak suretiyle uygulamayı yönlendirici işlem yapma yetkisini haiz Kamu İhale Kurumunca, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde meydana gelen değişikliğe ilişkin fiyat farkı hesaplamasının nasıl yapılacağına ilişkin olarak dava konusu Kurul kararının tesis edildiğinin anlaşıldığı;
Bu itibarla, dava konusu Kurul Kararı’nda, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönemde geçerli olmak üzere, “b1” ve “b3” katsayısının hesaplanmasında esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için ÖTV’de birim başına meydana gelen değişiklik miktarının hesaplanmasına ilişkin olarak formüllere yer verildiğinden, dava konusu Kurul Kararı’nın, anılan Bakanlar Kurulu Kararı’nın idarelerce nasıl uygulanacağına dair açıklama niteliğinde olduğu ve uygulamada yaşanan tereddütlerin giderilmesinin amaçlandığı dikkate alındığında, uygulamayı yönlendirmek için alınan dava konusu Kurul Kararı’nda yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı;
Diğer yandan, eşel mobil sistemi olarak adlandırılan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönemde akaryakıt fiyatlarında ÖTV artışı yapılmadığından akaryakıt pompa fiyatları değişmediği ve akaryakıt pompa fiyatları değişmediğinden, ÖTV’de meydana gelen değişiklikler nedeniyle yapılacak hesaplara ilişkin kuralların düzenlendiği … tarih ve … sayılı Kurul kararının uygulanamadığı; ancak yürürlükteki Esaslar uyarınca gerek yapım işlerinde, gerekse hizmet alımlarında akaryakıt girdisindeki fiyat değişiminin tespitine esas olan ve TÜİK tarafından yayımlanan 19, 19.1 ve 19.2 numaralı endekslerin hesabında ÖTV dikkate alınmadığı için, akaryakıtın nihaî tüketici fiyatı aynı kalmasına rağmen ilgili endekste yaşanan artışlar nedeniyle, akaryakıt girdilerine ilişkin maliyetlerde herhangi bir artış olmamasına rağmen yüklenicilere reel akaryakıt maliyetlerinin üzerinde olacak şekilde yersiz ve fazladan fiyat farkı ödendiği tespit edildiğinden, dava konusu … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile, Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen “b1” veya “b3” katsayıları içerisinde yer alan akaryakıt dışındaki girdilerinin etkilerinin hesaplara yansıtılmaması amacıyla ilgili formüle düzeltme katsayısının (k) eklendiği;
Nitekim, … ve … sayılı Bakanlar Kurulu Kararları uyarınca yürürlüğe konulan Esaslarda, Kamu İhale Kurumuna katsayı belirleme yetkisinin verildiği;
Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının Bakanlar Kurulu Kararı’nın yayımlandığı tarihe yürütüldüğü, geriye yürümezlik ilkesinin ihlâl edildiği, tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olmalarına rağmen, dava konusu Kurul kararıyla, sözleşme hükümlerine müdahalede bulunulduğu ileri sürülmüş ise de, dava konusu Kurul kararının, anılan Bakanlar Kurulu Kararı’nın nasıl uygulanacağına ilişkin açıklayıcı nitelikte bir düzenleme olduğu, Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönem için geçerli olduğu belirtildiğinden, bu durumun geriye yürümezlik ilkesinin ihlâli niteliğinde yorumlanamayacağı; geçmişe yürümenin ise, yeni getirilen düzenlemenin eski kural döneminde tamamlanmış ve hukukî sonuçlarını doğurmuş hukuksal durum, ilişki ve olaylara uygulanması durumunda söz konusu olacağı açık olduğundan, dava konusu Kurul kararıyla söz konusu ilkenin ihlâl edilmediği; öte yandan, dava konusu Kurul kararının tesis edilmesinin ÖTV’deki değişimden kaynaklandığı ve bu durumun kamu düzenine ilişkin olduğu dikkate alındığında, sözleşmeye müdahale olarak da nitelendirilemeyeceği;
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesi uyarınca, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun’un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz Kamu İhale Kurumunca, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı çerçevesinde ÖTV’deki değişikliklere bağlı olarak fiyat farkı uygulamasına ilişkin tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemin yükümlendirici bir işlem olması nedeniyle Kurul tarafından tesis edilemeyeceği; dava konusu Kurul kararı ile öngörülen düzenlemenin sözleşme serbestisine aykırı olduğu, sözleşme tesis edilirken taraflar ve davalı idarece fiyat farkının nasıl hesap edileceğine ilişkin hükümlerin açıkça belirlendiği; dava konusu işlemle geriye yürümezlik, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin ihlâl edildiği, usuli kazanılmış hak ilkesine aykırılık bulunduğu, şirketlerin fiyat farkına ilişkin kazanılmış haklarının ihlâl edildiği; düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olduğu, anılan Kanun’da belirtilen hâller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağı; düzenlemenin Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar hükümlerine aykırı olduğu, ÖTV değişikliğinin bayi satış fiyatlarında bir değişikliğe yol açmaması hâlinde anılan Esasların 5. maddesinden bağımsız bir hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, fiyat farkının hesaplanmasında sözleşme hükümleri ile fiyat farkı esaslarından başka düzenleyici kararların uygulanmasnın hukuka aykırı olduğu, tek fiyat farkı kararnamesine dayanılarak iki farklı düzenleyici işlemin tesis edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 8. maddesinin 1. fıkrasında, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; 02/07/2018 tarih ve 700 sayılı KHK’nin 140. maddesiyle, fıkrada yer alan “Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirilmiştir. Anılan Kanun’a dayanılarak, 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararları ile yürürlüğe konulan sırasıyla, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da yüklenicilere ödenecek veya kesilecek fiyat farkı iki ayrı düzenlemeye göre hesaplanmaktadır.
Bunlardan birincisi, Esaslar’ın 5. maddesinde yer alan formül çerçevesinde bu formülde yer alan katsayı ve fiyat endeksleri esas alınmak suretiyle yapılan ödeme veya kesinti; diğeri ise, Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Esasları’nın 6. maddesinin 12. fıkrası ve Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Esasları’nın 7. maddesinin 14. fıkrası kapsamında ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bunun da bayi satış fiyatlarına artış veya azalış olarak yansıması hâlinde yapılan ödeme veya kesintidir.
Esaslar’ın 5. maddesi çerçevesinde yapılan ödeme veya kesintinin amacı, işin ifası sürecinde işin mahiyetine uygun olarak idare tarafından belirlenecek fiyat endekslerinde meydana gelen artış veya azalışlardan kaynaklı maliyet değişimlerinin ilave ödeme veya kesinti yapılmak suretiyle yüklenicilerin hakediş ödemelerine yansıtılmasıdır. Bu kapsamda, diğer malzemelerin yanında, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından belirlenen (ifa edilen iş içerisinde akaryakıt girdisinin oranını temsil eden) b katsayısı ile (akaryakıta ilişkin üretici fiyatlarındaki değişimi yansıtan) endeks kullanılarak akaryakıt fiyatlarında meydana gelen değişimler de ilave ödeme veya kesinti olarak hakediş ödemelerine yansıtılmaktadır.
Esaslar’ın 5. maddesi çerçevesinde ödenen veya kesilen fiyat farkları dışında, ÖTV’de meydana gelen artış veya azalışlara bağlı olarak akaryakıt fiyatlarında meydana gelen artış veya azalışlardan kaynaklı maliyet değişimlerinin yüklenicilere ayrıca ödenmesi veya kesilmesinin gerekçesi ise, Esasların 5. maddesinde kullanılan akaryakıt girdisine ilişkin endekslerin rafineri çıkış fiyatını esas alan üretici fiyat endeksleri olması ve bu endeksin ÖTV’de yapılan artış veya azalışı yansıtmamasıdır.
Eşel Mobil Sistemi diye adlandırılan 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın uygulandığı dönemde akaryakıt fiyatlarında ÖTV artışı yapılmadığından akaryakıt pompa fiyatları değişmemiş olmasına rağmen yürürlükteki Esaslar uyarınca gerek yapım işlerinde, gerekse hizmet alımlarında akaryakıt girdisindeki fiyat değişiminin tespitine esas olan ve TÜİK tarafından yayımlanan 19, 19.1 ve 19.2 numaralı endekslerin hesabında ÖTV dikkate alınmadığı için, akaryakıtın nihaî tüketici fiyatı aynı kalmasına rağmen ilgili endekste yaşanan artışlar nedeniyle, yüklenicilere fazladan bir ödeme yapılmasına yol açmakla birlikte, gerek fiyat farklarına ilişkin Esaslar’da gerekse de 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda fiyat farkına ilişkin olarak bir kesinti veya ödemenin yapılıp yapılmaması noktasında bir irade ortaya konulmadığı gibi bu alanda düzenleme yapma konusunda Kamu İhale Kurumuna verilmiş bir yetki de bulunmamaktadır.
4735 sayılı Kanun’da Kamu İhale Kurumu’na verilen yetki, esas ve usulleri tespite yetkili olan Cumhurbaşkanı’na esas ve usulleri teklif etmekle sınırlı olduğundan, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde, Esasların 5. maddelerindeki formüllerle yapılan hesaplamalara göre yüklenicilere fazla ödenen kısmın geri alınmasına ilişkin Kurul kararı, esas ve usulleri tespite yetkili makamın yürürlüğe koyduğu 5. maddelerde yer alan formüllerin dolaylı olarak değiştirilmesi sonucunu doğurduğundan, dava konusu Kurul kararının, Kurumun açıklayıcı ve yorumlayıcı görev ve yetkisinin kullanılması sonucu tesis edildiğinin kabulüne imkân bulunmadığından, dava konusu Kurul Kararında yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 14/10/2020 tarih ve E:2019/1103, K:2020/2556 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4.Kesin olarak, 20/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.