Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2021/1475, Karar No: 2021/3329

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : …A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
2- (DAVALI) : …Birliği (…)
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2528, K:2020/10407 sayılı kararının davalı idare tarafından esas yönünden davacı tarafından ise gerekçe yönünden bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan “KÜKAB Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi” uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin eki idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince, 01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından ve Demirci Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde kül konteyneri dağıtımının yapılmadığı ve kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, anılan idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca toplam 2.678.893,50 TL idari para cezası verilmesine dair …tarih ve …sayılı Kütahya İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (KÜKAB) işleminin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2528, K:2020/10407 sayılı kararıyla;
“KÜKAB Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname”nin 7.4.1.3. maddesi uyarınca ihaleye katılacak isteklilerin işin devamı süresinde bünyesinde anılan hükümde sayısı ve nitelikleri belirtilen teknik personeli bulundurmak zorunda olduğu ve bunu taahhüt etmeleri gerektiği, yine idari şartname hükümleri gereğince kül ve cüruf atıklarının kaynağında ayrılması, diğer atıklardan ayrı toplanması ve taşınması gerektiği; işin yerine getirilmesi için gerekli olan personelin iş başında bulunmaması halinde ve işin yürütülmesi sırasında evsel katı atıkların düzenli toplanmadığının, iri atıkların toplanmadığının, yeşil atıklar ve pazar atıklarının toplanmadığının ve kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmadığının tespit edilmesi ve toplama yükümlülüğünün yükleniciye ait olduğu yerlerde; konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu ve tamirinin yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmemesi halinde aksamaların, yükleniciye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün düzeltilmemesi halinde her aksama için idari şartnamenin 9.2. maddesinde belirlenen para cezalarının verileceği ve anılan maddede belirlenen günlük ceza miktarlarının her birinin imtiyaz sözleşmesinin yürürlüğe girdiği 24/12/2013 tarihini takip eden her yıl için yani, ilk olarak 2014 yılından başlamak üzere 2013 yılına ait ÜFE ve TÜFE oranları ortalaması esas alınarak ve her yıl bir önceki yılın ÜFE ve TÜFE oranlarının ortalamasına göre güncellenmesi gerektiği,
Davanın; idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmadığından bahisle anılan şartnamenin 9.2 maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmı ile ilgili olarak;
Uyuşmazlıkta; dava konusu işlem ile para cezalarının günlük; mühendis için 150 TL’nin güncellenmesi suretiyle 224,55 TL, eğitmen ve kalite yönetim sistem sorumlusu için 100 TL’nin güncellenmesi suretiyle 149,70 TL olmak üzere toplam 1.780.681,50 TL para cezası uygulandığı,
01/01/2014-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemin tamamı için uygulanan günlük ceza miktarının 05/02/2018 tarih ve 8 sayılı KÜKAB Meclisi Kararı ile güncellenen 2018 yılı günlük ceza miktarları olduğunun görüldüğü,
05/02/2018 tarih ve 8 sayılı KÜKAB Meclisi Kararının iptali istemiyle davacı tarafından Dairelerinin E:2019/2547 sayılı dosyasında açılan davada; 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararla dava konusu meclis kararının iptaline karar verildiği,
Davacı tarafından, personelin ifa imkansızlığı nedeniyle yapımı gerçekleşmeyen EKAY ek tesislerinde istihdam edilmesi gerektiği ve EKAY ek tesislerinin yapımına başlanmadığından söz konusu personeli bulundurma yükümlülüğü bulunmadığından bahisle para cezasının yerinde olmadığı iddia edilmiş ise de; anılan sözleşme uyarınca işin devamı süresince sayısı ve nitelikleri belirlenen teknik personelin çalıştırılmasının zorunlu olması ve sözleşmede “işin” EKAY ek tesislerinin kurulması, katı atıkların kaynağında ayrı toplanması, EKAY ve EKAY ek tesislerine ayrı taşınması, EKAY ve EKAY ek tesislerinde ayrılması; geri dönüşüme tabi tutulması, biyogazlaştırılması, kompostlaştırılması, enerji üretilmesi; ayırma ve işleme sonunda ortaya çıkan ve ekonomik bakımdan değer taşıyan atıkların piyasada değerlendirilmesi, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olarak tanımlanması ve davacı tarafından idari şartnamenin 7.4.1.3. maddesinde belirtilen personelin istihdam edileceğine dair taahhütname imzalandığı hususları dikkate alındığında davacının iddiasının yerinde görülmediği,
Yine, davacı tarafından, birlik müdürünün dava konusu işlemi yapmaya yetkili olmadığı, KÜKAB Birlik Tüzüğüne göre cezai işlem uygulama yetkisinin birlik encümeninde olduğu iddia edilmiş ise de; KÜKAB Tüzüğünde kanunlarda öngörülen cezaları vermeye birlik encümenin yetkili olduğu, birlik müdürünün birliğe ait hizmetleri başkan adına onun direktifi ve sorumluluğu altında yürüteceğinin düzenlendiği, anılan Tüzükte imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilecek para cezalarına dair düzenleme bulunmadığı ve dava konusu para cezasının imtiyaz sözleşmesi kapsamında verilen para cezası olduğu dikkate alındığında davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği,
Bu durumda; idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi gereğince istenilen deneyim ve özelliklere sahip personel çalıştırılmaması halinde idari şartnamenin 9.2.4 maddesi uyarınca para ceza verilebilmesi mümkün ise de; 2014 ile 2018 yıllarına ilişkin uygulanacak cezalarda, aykırılığa konu fiil için para cezasının uygulanacağı her yıl için o yıla ait güncellenen günlük ceza miktarları esas alınarak para cezası verilmesi gerektiğinden ve dava konusu işlemin dayanağı olan idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine dair 05/02/2018 tarih ve 8 sayılı KÜKAB Meclis Kararının, Dairelerinin 04/11/2020 tarih ve E:2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla iptaline karar verildiğinden dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği,
Öte yandan; davaya konu aykırılık için davalı idare tarafından, yukarıda belirtilen şekilde usulüne uygun olarak yeniden para cezası verilebileceği,
Davanın; kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2 maddesi uyarınca verilen para cezasına ilişkin kısmına gelince;
Uyuşmazlıkta; Demirci Belediyesi sınırları içinde 01/01/2015-14/04/2018 tarihleri arasındaki dönemde 1200 gün kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle, idari şartnamenin 9.2. maddesi uyarınca 898.212,00 TL idari para cezası verildiği, dava konusu işlemde kül ve çöplerin karışık toplandığından bahisle verilen cezanın idari şartnamenin 9.2 maddesinin hangi alt bendine göre verildiğinin belirtilmediği, davalı idarenin cevap dilekçesinde anılan fiil ile 9.2.4. ve 9.2.8. maddelerinin ihlal edildiği, iki ayrı para cezası verilmesi gerekirken bir maddenin ihlali karşılığı para cezası verildiğinin belirtildiği,
İdari şartnamenin 9.2.4. maddesinde, kül ve cüruf ile küçük çaplı inşaat atıklarının toplanmaması ve 9.2.8. maddesinde ise konteynerlerin dağılımı, işletilmesi, bakımı, temizliği, dezenfeksiyonu ve tamirinin yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmemesi halinde aksamaların, yükleniciye bildirildiği günden itibaren en geç 2. gün içinde düzeltilmemesi fiili için para cezası verileceği hususlarının düzenlendiği,
Bu durumda, imtiyaz sözleşmesinde kül ve katı atıkların karışık olarak toplanması fiili için para cezası verilmesine yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığından ve davaya konu kül ve katı atıkların karışık olarak toplanması fiilinin idari şartnamenin 9.2.4. ve 9.2.8. maddelerinde düzenlenen fiillere uymadığı görüldüğünden, sözleşmede başka bir fiil için para cezası öngören hükme dayanılarak kül ve katı atıkların karışık olarak toplandığından bahisle verilen dava konusu para cezasının 898.212,00 TL’ye ilişkin kısmında da hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, ifa imkansızlığı sebebiyle sözleşme konusu işin bir kısmının davacının kusuru olmaksızın ifa edilemediği, ifa edilemeyen iş için istihdam etme taahhütnamesine göre teknik personel bulundurulmadığından bahisle para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, sözleşme konusunun sadece atık toplanması ve bertarafından ibaret olmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımı, tesislerin işletilmesi, geri dönüşüm ve enerji üretimi gibi birçok kapsamlı işi kapsadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına ilişkin kısmının ifa imkansızlığı ve davacının kusuru olmaksızın ifa edilemediği, tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığından onay alınması gerektiği, atık miktarının ve kompozisyon verileri hatalı çıktığından tesislerin yapımı için Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca fizibilite onayı verilmediği, para cezasına konu personelin ifa imkansızlığı sebebiyle yapımına ve işletmesine hiç başlanmamış olan işlere ilişkin olduğu, bu personelin işe alınmasının hiç bir anlam ifade etmediği, idari şartnamenin 7.1.4.3. maddesi uyarınca işin devamı süresince söz konusu personelin bulundurulmasının zorunlu olduğu, tesislerin yapımına başlanılamadığından söz konusu personelin işe alınmadığı, EKAY ek tesislerinin yapımına hiç başlanmadığından söz konusu personeli bulundurma yükümlülüğünden söz edilemeyeceği, 4 yıl 4 ay boyunca istenmeyen personel istihdamının kötüniyetli olarak talep edildiği, davalının kötüniyetli olarak sözleşmeyi feshedememesi üzerine davacıyı iş yapamaz hale getirmek istediği, davalıya 4 yıl önce yazılan yazı ile söz konusu personelin işe başlanacağı tarihte istihdam edileceğinin bildirildiği halde davalı tarafından 4 yıl boyunca her hangi bir bildirim yapılmadığı, inşaat ve makina mühendislerinde birer gün, elektrik mühendisinde 29 gün, ziraat mühendisinde 211 gün, kalite yönetim sorumlusunda 89 gün fazla ceza uygulandığı, bu doğrultuda dava konusu işlem esastan da haksız olduğundan temyize konu kararda salt tarife ve cezanın uygulandığı tarife yılı gerekçeleri ile idari işlemin iptaline karar verilmesinin isabetli olmadığı, davanın tüm gerekçeleri doğrultusunda konu cezanın bir daha uygulanamayacak şekilde kabulünün gerekli olduğu, bu gerekçeler ile temyiz olunan kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu İmtiyaz Sözleşmesi ile bağlı şartnamelerinde belirtilen ceza tutarlarının Meclis kararı ile güncelleneceğine dair bir hüküm bulunmadığı hususları göz önünde bulundurularak; idari şartnamenin 9.2. maddesinde yer alan günlük ceza miktarlarının 2018 yılı için güncellenmesine dair 05/02/2018 tarih ve 08 sayılı KÜKAB meclis kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 04/11/2020 tarih ve E: 2019/2547, K:2020/10386 sayılı kararıyla iptaline karar verildiği hususu birlikte değerlendirildiğinde anılan ceza miktar ve tutarlarının Sözleşme hükümlerine göre usulüne uygun şekilde uygulanmasına engel teşkil edecek bir durum olmadığının aşikar olduğu, ayrıca dava konusu para cezasının hukuka aykırı olan kısmının belirlenmesi durumunda dava konusu işlemin kısmen iptaline karar verilmesinin idari yargı denetimi yetkisinin aşılarak idari eylem ve işlem niteliğinde yargı kararı verilmesi sonucunu doğurmayacağından toplam para cezasının tamamının iptalinin gerekmediği; dava konusu para cezasının 337.511,74 TL’ye ilişkin kısmında hukuka uyarlık, para cezasının 1.443.169,76 TL’ye ilişkin kısmında ise hukuka aykırılık görülmediği gerekçesi ile dava konusu para cezasının 337.511,74 TL’lik kısmının iptaline 1.443.169,76 TL’lik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının, başka kanunlarda aksine hüküm olsa dahi Danıştay’da temyiz edilebileceği ve bu kararlara karşı tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği; 48. maddesinin 7. fıkrasında ise, temyizin kanuni süre içinde yapılmadığının anlaşılması halinde, dosyanın gönderildiği Danıştayın ilgili dairesince ve kurulunca, temyiz isteminin reddine kesin olarak karar verileceği kurala bağlanmıştır.