Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2021/1213, Karar No: 2021/3444

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 15/09/2020 tarih ve E:2017/2116, K:2020/3630 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile yine aynı Kurulun …tarih ve …sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının ödenmesi gereken tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun’un) 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 15/09/2020 tarih ve E:2017/2116, K:2020/3630 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve Daireleri kararının verildiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından …nolu GSM numarasından, …IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği ve 08.10.2014-05.06.2015 tarihleri arasında Bylock programı tarafından kullanılan IP adreslerinden …, …, nolu ip adreslerine Şanlıurfa, Gaziantep, Düzce illerinden olmak üzere 3853 defa giriş yaptığının tespit edildiği,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ”bağımsız” adaylarını desteklediğine, yetkisini örgüt lehine kullandığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğunun değerlendirildiği,
Diğer yandan, Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) tarafından düzenlenen rapora göre, davacının eşi M.Y’e 03/08/2017 tarihinde EAJ-Fund (Avrupa Hakimleri Derneği Fonu) tarafından EFT yoluyla 3.703,23 TL gönderildiğinin tespit edildiği,
Davacı tarafından uluslararası bir sivil toplum kuruluşundan organize bir şekilde maddi yardım talebinde bulunulmasının, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu kararın dayanağı olan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu; ortada uygulanması gereken 2802 sayılı ve 6087 sayılı Kanunlar varken bu Kanunların hiçe sayıldığı ve 667 sayılı KHK’nın 3/1 maddesine göre işlem yapıldığı; dava konusu kararlar tesis edilirken, hiçbir aşamada savunmasının alınmadığı, bu sebeple savunma hakkının ihlal edildiği, hakimlik teminatı dikkate alınmaksızın ve soruşturma yürütülmeksizin disiplin cezası verildiği, suç ve cezaların şahsiliği, geriye yürümezliği ve yasallığı ilkelerinin, ayrımcılık yasağının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği, kararların tesisinde FETÖ ile iltisak ve irtibatı konusunda kişiselleştirme yapılmadığı, fiil ve fail ilişkisinin kurulmadığı, kararlarda özel olarak şahsıyla ilgili kriter bulunmadığı, davalı idarenin Anayasal ve kanunen tanınmış olan güvenceleri yok saydığı, dilekçelerinde talep ettiği hususlara itibar edilmediği, davaya konu kararların gerekçesiz olduğu, Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde düzenlenen işkence ve kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma, adil yargılanma, özel hayatın gizliliği, düşünce ve kanaat, din ve vicdan, etkili başvuru, hakların kötüye kullanımının yasaklanması hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği, temyize konu Daire kararı verilirken tetkik hakimi görüşünün tarafına tebliğ edilmediği; ByLock isimli programı indirip kullanmadığı, kaldı ki ByLock verilerinin yasa dışı delil olduğu dolayısıyla hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, bu hususa ilişkin yüksek yargı kararlarının bulunduğu, bu programı kullandığı yönündeki tespitlerin her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilecek şekilde ortaya konulmadığı, ByLock kullanımına ilişkin değerlendirmelerinin CGNAT kayıtlarına ve ByLock tespit tutanağına dayandığı, bu kayıtlardaki ilgilerin tutarsız olduğu, ceza yargılaması sırasında dosyaya giren Bylock Tespit Tutanağında şahsıyla ilişkilendirilecek hiçbir verinin bulunmadığı, Bylock tespitine ilişkin işlemlerde AİHS 8. maddede hükmünü bulan özel hayatın ve aile hayatının korunması ilkesi ve haberleşme hakkının ihlal edildiği, bu delilin MİT’in istihbarat tespitlerine dayandığı bu yönünün bile hukuka aykırı olduğunu ortaya koyduğu; kanuna aykırı alınan ifadeler, özgür irade ürünü olmayacağından aleyhine elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kullanılamayacağı; hakkında mahkumiyet verilen Mahkeme kararında hükme esas alınan tanık beyanlarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturması kapsamında şüpheli olarak bulunan kişilerin ifadeleri olduğu, bu ifadelerin tutuklanmasından aylar sonra alındığı, açığa alma ve meslekten çıkarma kararının verildiği tarihte dosyada aleyhine herhangi tanık beyanı bulunmadığı; kararda yer verilen bağışın resmi bir bağış olduğu, maddi açıdan zor durumda olduğundan kabul edildiği, bu bağışı kabul etmenin terör örgütü üyeliği ile bağdaştırılamayacağı belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 15/09/2020 tarih ve E:2017/2116, K:2020/3630 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 29/12/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.