Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2020/1154, Karar No: 2021/156

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Taahhüt ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/02/2020 tarih ve E:2017/1904, K:2020/385 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 29/06/2017 tarih ve 30109 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 1. maddesinin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/02/2020 tarih ve E:2017/1904, K:2020/385 sayılı kararıyla;
29/06/2017 tarih ve 30109 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 1. maddesi ile, 22/8/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 25.3. maddesinden sonra gelmek üzere “Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki idari yargı kararları” başlıklı 25.4. maddesinin eklendiği;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinin birinci ve sekizinci fıkraları ile “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44. maddesine yer verilerek;
Aktarılan Kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 37. ve 38. maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, bu isteklinin sözleşmeyi imzalamaması durumunda idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalayabileceği, bu isteklinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceğinin anlaşıldığı;
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğunun vurgulandığı; 138. maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” yolunda kesin ve buyurucu bir kurala yer verildiği;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasındaki, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” kuralıyla, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine uygun bir düzenleme getirildiği;
İdarî yargı yerlerince verilen kararların uygulanıp uygulanmaması konusunda idarenin “takdir yetkisi”ne sahip olmadığı, bu kararların doğruluğunu tartışma ve buna göre uygulama yetkisinin bulunmadığı, idarelerin bu alandaki yetkilerinin “bağlı yetki” niteliğinde olduğu ve bu konuda idarenin ilgililerin başvurusunu beklemeden, kendiliğinden ve en geç yargı kararının idareye tebliğinden başlayarak otuz gün içinde kararın icaplarına göre işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğunun açık olduğu;
4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53. maddesi ile anılan düzenlemeye dayanılarak hazırlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Amaç ve kapsam” başlıklı 1.1. maddesine yer verilerek;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin dava konusu edilen “Sözleşmenin Uygulanması Aşamasındaki İdari Yargı Kararları” başlıklı 25.4. maddesinde, “Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yükleniciden farklı olması hâlinde; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli idarece sözleşmeye davet edilir. Bu isteklinin sözleşme yapılmasına ilişkin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirerek idareye yazılı olarak başvurması durumunda, mevcut sözleşme feshedilerek tasfiye sürecinin tamamlanmasını müteakip bu istekli ile sözleşme imzalanır. Söz konusu istekli tarafından sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması hâllerinde, mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşme idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilebilir. Bu hususa ilişkin belgeler ihale işlem dosyasında muhafaza edilir.” kuralına yer verildiği;
Dava konusu düzenleme ile, Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda, idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi tarafından, sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması hâllerinde, hiçbir istisnai durum öngörülmeden, mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşmenin idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilmesinin mümkün hâle getirildiği;
Halbuki, mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşmenin uygulanmasına devam edilebilmesi için, 4734 sayılı Kanun’un 37. ve 38. maddelerine göre yapılan değerlendirme sonucunda mevcut yüklenicinin teklifinin geçerliğini koruması ve ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması gerektiği; Kamu İhale Kurulu tarafından belirtilen durumlara ilişkin olarak verilen kararların idari yargı mercilerince yürütmesinin durdurulması veya iptal edilmesi hâlinde, yukarıda hükümleri açıklanan yargı kararlarının gerekleri doğrultusunda işlem yapmak zorunluluğuna ilişkin gerek Anayasa gerekse 2577 sayılı Kanun hükümlerinin etkisiz kılınarak, mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşmenin uygulanmaya devam edilmesine hukuken imkân bulunmadığı;
Bu durumda, dava konusu düzenleme ile, sözleşmenin uygulanması aşamasındaki idari yargı kararlarının uygulanması konusunda, hukuk düzeninin öngördüğü biçimde idarelerin yönlendirilmediği ve bu konuda oluşacak tereddütlere açıklık getirilmediği; zira, idari yargı kararlarının icaplarına göre idarelerin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur oldukları;
Bu itibarla, hiçbir istisnai durum öngörülmeden mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşmenin idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilmesini mümkün hâle getiren dava konusu düzenlemenin, mevcut yüklenicinin teklifi ile ilgili verilen yargı kararının geçersiz kılınması sonucunu doğurduğundan, hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, Tebliğ’e eklenen kuralda yeterlik kriterlerini sağlamadığı anlaşılan ya da yasak fiil ve davranışta bulunan mevcut yüklenici ile işe devam edileceğine yönelik bir ifadeye yer verilmediği, zaten bu durumda mevcut yüklenici ile sözleşmeye devam edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, yargı kararları icaplarına uygun işlem tesis edilmesine ilişkin idarenin işlemlerinin de hukuka uygunluk denetimine tâbi olacağı, Kurul kararlarına karşı açılan davalarda verilen kararların ne şekilde uygulanacağı hususunda açık bir hükme yer verilmediğinden yargı kararı uyarınca alınan Kurul kararının ne şekilde uygulanacağına ilişkin olarak idarelerce tereddüt yaşandığı, 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinde yer alan uygulamayı yönlendirme görevi çerçevesinde dava konusu işlemin tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, yargı kararının yerine getirilmesi için mevcut sözleşmenin iptal edilmesinin zorunlu olduğu, Kanun’a göre, en avantajlı ilk iki teklif sahibi sözleşme imzalamadığında ihalenin iptal edilmesi gerektiği, 3. sıradaki teklifle sözleşme imzalanamayacağı, dava konusu düzenlemenin Kanun’a aykırı olarak 3. sıradaki teklifle sözleşmenin yürütülmesine imkan tanıdığı ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu; 138. maddesinin son fıkrasında ise, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinin 1. fıkrasında, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” kuralı yer almıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında, “37 ve 38’inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” kuralına; sekizinci fıkrasında, “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” kuralına yer verilmiş; “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44. maddesinde ise, “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu Tebliğ maddesinin hukuki irdelemesi, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkeleri ile yargı kararlarının uygulanması konusunda idarenin sahip olduğu bağlı yetki kapsamında yapılmalıdır.
“Hukuki güvenlik” ile “belirlilik” ilkeleri, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, idarenin de idari düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal ve idari düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.
Bahse konu ilkelerin bir yansıması olarak idarece düzenleyici işlem tesis edilirken, yapılan düzenlemenin herkes tarafından anlaşılabilir, farklı anlamlara gelmeyecek ve yeni uyuşmazlıkların ortaya çıkmasına sebep olmayacak nitelikte olması, düzenleyici işlemin kapsam ve sınırlarının açık bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Aksi takdirde düzenleyici işlemin üst hukuk kurallarının doğru bir şekilde uygulanmasını sağlama işlevi yerine getirilemeyeceğinden, düzenleyici işlem tesis etmek suretiyle ulaşılmak istenen amaca ulaşılamayacağı açıktır.
Diğer yandan, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesi ve 138. maddesinin son fıkrası ile 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 1. fıkrası bir arada değerlendirildiğinde; idari yargı yerlerince verilen kararların uygulanması konusunda idarenin sahip olduğu yetkinin “bağlı yetki” niteliğini taşıdığı açık olup, idarenin bahse konu yargı kararlarını uygulama konusunda “takdir yetkisi”ne sahip olmadığı, başka bir ifadeyle bu kararların doğruluğunu tartışarak uygulama yetkisi bulunmadığı konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu Tebliğ maddesi ile, Kamu İhale Kurulu kararlarına ilişkin idari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması veya iptal kararlarının yerine getirilmesi sonucunda, idare tarafından belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin, yükleniciden farklı olması hâlinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin sözleşmeye davet edilmesi üzerine sözleşme yapılmasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde mevcut sözleşmenin feshedilerek bu teklif sahibi ile sözleşme imzalanacağı, ancak söz konusu istekli tarafından sözleşmenin imzalanmayacağı yönünde cevap verilmesi, süresi içinde sözleşme imzalamaya gelinmemesi veya İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere uygun olarak belgelerin sunulmaması halinde mevcut yüklenici ile imzalanmış sözleşmenin idarece feshedilmeksizin uygulanmaya devam edilmesinin mümkün hale getirildiği anlaşılmaktadır.
Temyize konu edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlık konusu düzenlemenin, yargı kararlarını uygulamamak veya etkisiz hale getirmek değil, kamu zararı oluşmasının önüne geçebilmek amacıyla getirildiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu düzenlemenin yeterli açıklıkta olmadığı ve subjektif değerlendirmelere yol açabileceği; her bir ihale sürecinin kendine özgü yapısı ile hak ve menfaat dengesi ve bu sürece ilişkin yargı kararlarının içeriği göz önünde bulundurulduğunda (ihale sürecinde uygulanması gereken yargı kararındaki davacının, teklifinin değerledirilmeye alınmasını isteyen bir istekli veya ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını talep eden diğer bir istekli olması durumuna göre), yargı kararlarının uygulanmasına ilişkin anayasal ve yasal zorunluluğa aykırı olarak yanlış uygulamalara sebebiyet verebileceği görüldüğünden, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırılık taşıyan dava konusu Tebliğ maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu işlemin iptali yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 10/02/2020 tarih ve E:2017/1904, K:2020/385 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL harcın istemi halinde davalı idareye iadesine,
4. 01/02/2021 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.