Danıştay 9. Daire, Esas No: 2019/4688, Karar No: 2021/3642

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnş. Taah. Pet. Mad. Gıd. Nak. İç ve Dış Tic. A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davacıya ihale edilen … ihale kayıt numaralı “Ankara İli Mülki Sırında Yol Altyapısı, B.S.K. Asfalt Kaplama, Sanat Yapıları, Alt Üst Geçit Köprü Yapım İşi”ne ilişkin … numaralı hakediş ödemesi üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen 321.829,39-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1’inci, 4’üncü ve Ek 2’nci maddeleri ile 1 Seri No’lu ve ve 4 Seri No’lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde yer alan hükümler ile Kalkınma Bakanlığı’nca yatırım programına alınan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanlar ve yabancı para ile finanse edilen işlerin döviz kazandırıcı faaliyet olarak tanımlandığı, davacı tarafından söz konusu ihale nedeniyle değişik tarihlerde davacıya yapılan hakediş ödemeleri üzerinden kesilen damga vergilerine karşı açılan davalardan birisi olan … Vergi Mahkemesi’nin … esas sayılı dosyasının UYAP ortamından yapılan incelemesinde; Kalkınma Bakanlığı’nın 26/12/2017 tarihli yazısı ile … kayıt numaralı ihalenin Kalkınma Bakanlığı’nca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer almadığının bildirildiği, davacı şirket uhdesine kalan ihaleye konu işin yatırım programında yer almaması nedeniyle, döviz kazandırıcı faaliyet niteliği taşımadığı, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Ek 2. maddesi uyarınca damga vergisi istisnasından faydalanamayacağı açık olup söz konusu işe ilişkin damga vergisi tahakkuk ettirilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu ihalenin uluslararası ihale niteliği taşıdığı, ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu, istisna belgesi ibrazı şartının Kanuna aykırı olarak Tebliğle getirildiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davacıya ihale edilen … ihale kayıt numaralı “Ankara İli Mülki Sırında Yol Altyapısı, B.S.K. Asfalt Kaplama, Sanat Yapıları, Alt Üst Geçit Köprü Yapım İşi”ne ilişkin … nolu hakediş ödemesi üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek Madde 2’nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği belirtilmiştir.
27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmiş, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re’sen uygulanacağı, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek Madde 2’nin son fıkrası ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına “döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu”nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2 maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bunun yanısıra, söz konusu Tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış; ayrıca, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının uygulanabilmesi için, ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazının gerektiği, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı ve yatırımın Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olması gerektiği yolunda düzenleme yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, hukuka aykırıdır.
Ayrıca; dava konusu işin, davacı tarafından dosyaya sunulan belgelerden Ankara Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığının yatırım programında yer aldığı anlaşılmaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamaların ve dava konusu işin nevi ve ihale tarihinin de birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve damga vergisinden istisna olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolundaki vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 07/06/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.