Danıştay 9. Daire, Esas No: 2018/5779, Karar No: 2021/5449

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat-… İnşaat İş Ortaklığı
1-… İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.
2-… İnşaat Otomotiv Gıda Besicilik Turizm. San. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …İdaresi Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU : …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığına Bahçelievler Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ihale edilen …ihale kayıt numaralı “Bahçelievler Belediyesi Kongre Merkezi İnşaatı” işi nedeniyle imzalanan sözleşme ve alınan ihale kararı ile hakedişlerden kesinti yoluyla tahsil edilen toplam 1.351.110,34 TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair …tarih ve E….sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümünün söz konusu işin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na 5035 sayılı Kanunla eklenen Ek 2. maddesinin 1. fıkrası ile aynı maddenin son fıkrasının verdiği yetkiye dayanılarak, döviz kazandırıcı faaliyet türlerinin, bu tür faaliyetlere ilişkin olarak düzenlenen kağıtların damga vergisi ve harçtan istisna edilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan 1 sayılı Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ hükümlerinde aranılan koşulları taşıyıp taşımadığının belirlenmesine bağlı bulunduğu, bu belirlemenin ise değinilen düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığından; davada ileri sürülen hatanın 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası olmadığı gibi hukuksal bir uyuşmazlık içerdiğinden ve vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek söz konusu iddianın, Vergi Usul Kanunu’nun 122 ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığından, ihale kararı, sözleşme ve hakediş ödemeleri nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45/4. maddesinde sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı ve davacı tarafından başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da bu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle aynı kanunun 45/3. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Üstlenilen işin uluslararası ihale konusu bir iş olduğu ve Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesi gereğince damga vergisinden istisna olduğu, bu konuda vergi resim harç istisna belgesinin bulunduğu, idareye başvuru dilekçesinde de sunulan bu belgenin damga vergisine konu sözleşme tarihinden sonra düzenlenmiş ve ibraz edilmiş olmasının belgenin kurucu değil gösterici nitelikte olması nedeniyle ödenen damga vergilerinin iadesine engel olmayacağı, bu belgenin ibrazı ile ödenen damga vergilerinin iade edilmesinin gerektiği, aksi durumun kabulü halinde mülkiyet hakkının ihlal edilmiş olacağı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı iş ortaklığına Bahçelievler Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ihale edilen …ihale kayıt numaralı “Bahçelievler Belediyesi Kongre Merkezi İnşaatı” işi nedeniyle imzalanan sözleşme ve alınan ihale kararı ile hakedişlerden kesinti yoluyla tahsil edilen toplam 1.351.110,34 TL damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair …tarih ve E….sayılı işlemin iptali ile ödenen tutarın tecil faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124’üncü maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır. Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise, aynı Kanunun 116’ncı maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117’nci maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118’inci maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek 2 maddesinin 1. fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği kurala bağlanmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiştir.
Ayrıca, söz konusu tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re’sen uygulanacağı ve söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı yolunda düzenleme de yapılmış olup; bu düzenlemenin Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığı açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda belirtilen mevzuat ile dosyadaki belgelerin değerlendirilmesinden; Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen …sayılı ve …tarihli “Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi” ile davacı şirket tarafından üstlenilen ihalenin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğunun kabul edildiği, her ne kadar davalı idare tarafından sözleşmenin yapıldığı tarihte söz konusu işe ilişkin olarak Ekonomi Bakanlığınca düzenlenmiş geçerli bir “Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi” ibraz edilmediğinden damga vergisi istisnasından yararlanılamayacağı ileri sürülerek dava konusu … tarih ve E:…sayılı işlem tesis edilmiş ise de; Kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve koşulların genel tebliğler ile getirilmesi suretiyle yasal bir hakkın kullanılmasının engellenmesi mümkün olmadığından, tüm bu hususların vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından, Bahçelievler Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Bahçelievler Belediyesi Kongre Merkezi İnşaatı” işi nedeniyle imzalanan sözleşme ve alınan ihale kararı ile hakedişlerden kesinti yoluyla tahsil edilen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair işlemde ve davanın reddi yolundaki Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın …Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 16/11/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.