Danıştay 8. Daire, Esas No: 2018/954, Karar No: 2021/3489

DAVACI : …

DAVALILAR : 1- … Kurulu Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

2- … Üniversitesi Rektörlüğü

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Davacının, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 50/d maddesi uyarınca yapılan atamasının aynı Kanunun 33/a maddesi uyarınca yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair … Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemi ile;
Bu işlemin dayanağı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı Genelgesi’nde yer alan; “01.01.2018 tarihinden önce 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi kapsamında atanan araştırma görevlilerinin yeniden atanması haricinde 01.01.2018 itibarıyla 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin (a) fıkrası kapsamında atama yapılmamasına” ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Davacı tarafından, 2013 yılında ÖYP ile 2547 sayılı Kanunun 33/a maddesi kapsamında atamasının yapıldığı, 674 sayılı Olağanüstü Hale İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 49. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen Ek 30. madde uyarınca her ne kadar statüsü 50/d kapsamına alınsa da madde metninde geçen “Bu şekilde statüleri değiştirilen araştırma görevlilerinden 33’üncü maddenin (a) fıkrasına göre yeniden ataması yapılmayanların mecburi hizmet yükümlülükleri kaldırılır.” hükmü uyarınca yeniden 33/a maddesi kapsamında atama yapılacağının belirtildiği, bu madde uyarınca tekrardan 33/a kapsamında atanabilmek için doktora yeterlilik sınavından başarılı olmak şeklinde bir şart olmadığı ancak buna rağmen üniversitenin kanunda olmayan bir sınırlamayı üniversite yönetim kurulu kararı ile aldığı, 01.07.2017 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 7033 sayılı Kanunun 18. maddesi ile Yükseköğretim Kanunu’na eklenen ek 38. maddesi’nde 01.01.2018 tarihinden itibaren atanacak araştırma görevlilerini kapsadığı kendisinin ise bu tarihten önce atamasının yapıldığı, bir çok üniversitenin bu kanun yürürlüğe girmeden 01.01.2018 tarihine kadar araştırma görevlisi alımı yaparken kendisinin atamasının yapılmadığı, dolayısı hukuki güvenlik ve kazanılmış haklarının korunmadığı, … Üniversitesinin 674 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanuna eklenen ek 30. maddedesinde 33/a maddesine göre tekrar atanacaklarda herhangi bir kriter belirlememesine rağmen 28.06.2016 tarihli yönetim kurulu kararı ile 33/a kapsamına alınmak için doktora yeterlilik sınavından başarılı olmak şeklinde kriter aramasının hukuka aykırı olduğu, Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı dikkate alındığında, üniversitelerin herhangi bir terör örgütü ile ile ilgisi bulunmayan ÖYP’li araştırma görevlilerini tekrar 33/a kapsamına allması gerekirken, idarenin takdir yetkisini özel kanunun amacına uygun olarak kullanmadığı, bu sebeple, özel kanunda belirtilen bu durum dışında başka bir kriter aranmadan atanmasının yapılması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI
DAVALI … KURULU BAŞKANLIĞI SAVUNMASI: Dava konusu edilen Genelgenin amacının son dönemlerde çıkarılan Kanun maddelerinin uygulamalarının gösterilmesi olduğu, dolayısıyla Kanunlardan farklı bir hüküm içermediği, 674 sayılı KHK ile Yükseköğretim Kanununa eklenen ek 38. madde ile ÖYP’lilerin statülerinin 50/d kapsamına alındığı, tekrardan 33/a uyarınca atanabilmeleri konusunda görev yaptıkları Yükseköğretim Kurumlarına takdir hakkı tanındığı, ancak Yükseköğretim Kanuna 7033 sayılı Kanunla eklenen ek 38. madde ile 33/a kapsamında araştırma görevlilerinin atamasının yapılmayacağının hüküm altına alındığı ve bu maddenin 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceğinin kararlaştırıldığı, dolayısıyla oluşan bu yeni durum sebebiyle dava konusu edilen kararın alındığı ve sadece ilgili Kanun maddelerinin uygulanması konusunda bilgiler içerdiği, davacı tarafından her ne kadar Kanunda olmayan bir sınırlama getirildiğini iddia etse de söz konusu sınırlamanın 7033 sayılı Kanunla Yükseköğretim Kanununa eklenen ek 38. maddesinde yer aldığı, ayrıca davacının atamasının yapılmamasının sebebinin görev yaptığı üniversitenin yönetim kurulunca belirlenen kriterleri sağlamaması olduğu dolayısıyla davacının atamasının yapılmamasının kendileri ile ile bir ilgisi bulunmadığı ileri sürülmüştür.

DAVALI … ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ’NÜN SAVUNMASI: Davalı idare vekili tarafından, öncelikle Hukuk Fakültesi … Üniversitesine devredildiğinden husumet yönünden davanın … Üniversitesine yöneltilmesi gerektiği, davacının 674 sayılı KHK ile statüsünün 50/d kapsamına alındığı, söz konusu KHK yürürlüğe girdikten sonra doktora yeterlilik sınavında başarılı olanların 33/a kapsamına alınacağına yönelik 2016 tarihli yönetim kurulu kararı bulunduğu, davacının kriterleri sağlamadığı için 33/a maddesi uyarınca atamasının yapılmadığı, ayrıca kriterlerin sağlanması durumunda bile idarelerin 33/a kapsamında atama yapılması konusunda zorunluluğu bulunmadığı, bununla birlikte davacının 28.06.2018 tarihinde Yükseköğretim Kanunu’nun 33/a maddesi uyarınca atamasının yapıldığı, dolayısıyla davanın konusuz kaldığı belirtilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ: Davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığı, kısmen de reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Davacının, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 50/d maddesi uyarınca statüsü değiştirilerek yapılan atamasının; yeniden aynı Kanunun 33/a maddesi uyarınca yapılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine dair … Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işleminin ve dayanağı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı Genelgesi’nde yer alan; “01.01.2018 tarihinden önce 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi kapsamında atanan araştırma görevlilerinin yeniden atanmaları haricinde 01.01.2018 itibarıyla 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin (a) fıkrası kapsamında atama yapılmamasına” ibaresinin iptali istenilmektedir.
01.09.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 674 sayılı olağanüstü hale ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 49. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen Ek 30. madde uyarınca, Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında 2547 sayılı Kanunun 33/a maddesi kapsamında atanan araştırma görevlilerinin statülerinin aynı Kanunun 50/d maddesi kapsamına dönüştürüldüğü,böylece yükseköğretim kurumlarına, araştırma görevlilerini yeniden değerlendirme imkanı tanındığı, söz konusu düzenleme uyarınca, statüleri 2547 sayılı Kanunun 50/d maddesi kapsamına dönüştürülen araştırma görevlilerinin anılan Kanunun 33/a maddesi kapsamında yeniden atanmalarının mümkün olduğu, iptali istenilen düzenleme ile Kanunda yer alan hükmün uygulamasının gösterildiği, farklı bir düzenleme getirilmediği anlaşıldığından Genelge hükmünün iptali isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
Statüleri 2547 sayılı Kanunun 50/d maddesi kapsamına dönüştürülen araştırma görevlilerinin, aynı Kanunun 33/a maddesi kapsamında atamalarının yapılabilmesi için … Üniversitesi Yönetim Kurulunun 28.06.2016 tarih ve 2016/289 sayılı kararıyla belirlenen kriterlerin davacı araştırma görevlisince sağlanmasına karşın talebinin; uygun görülmediği belirtilerek, herhangi bir gerekçe gösterilmeden reddedilmesinde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanıldığından sözedilemeyeceği anlaşıldığından bireysel işlemin ise iptaline karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, davacının talebine konu işlemi tesis eden Hukuk Fakültesi Dekanlığının, 7141 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla … Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı iken Ankara Hacı Bayramı Veli Üniversitesine bağlandığı görüldüğünden dava, Ankara Hacı Bayramı Veli Üniversitesi husumetiyle incelenerek Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE
MADDİ OLAY :
Dış ticaret uzmanı olarak görev yapmakta iken istifa ederek 17.09.2013 tarihinde Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında Yükseköğretim Kanunu’nun 33/a maddesi uyarınca … Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ne araştırma görevlisi olarak atanan davacının, 01.09.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 674 sayılı Olağanüstü Kanun Hükmünde Karanamesi’nin 49. maddesi ile Yükseköğretim Kanuna eklenen ek 30. maddesi uyarınca statüsü değiştirilerek aynı kanunun 50/d maddesi kapsamına alınması üzerine, 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede “Bu şekilde statüleri değiştirilen araştırma görevlilerinden 33. maddenin (a) fıkrasına göre yeniden ataması yapılmayanların mecburi hizmet yükümlülükleri kaldırılır.” hükmü uyarınca 33/a maddesi kapsamında yeniden atama yapılabileceği belirtilerek, 01.01.2018 tarihinden önce 33/a maddesi kapsamına alınma istemiyle … Üniversitesi’ne yaptığı 11.12.2017 tarihli başvurusu 28.12.2017 tarihli Yönetim Kurulu toplantısında uygun bulunmayarak reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından başvurusunun reddine dair bu işlemin iptali ile bu işlemin dayanağı olan Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı Genelgesi’nde yer alan; “01.01.2018 tarihinden önce 2547 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi kapsamında atanan araştırma görevlilerinin yeniden atanması haricinde 01.01.2018 itibarıyla 2547 sayılı Kanunun 33′ üncü maddesinin (a) fıkrası kapsamında atama yapılmamasına” ibaresinin iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun, 33/a maddesinde; araştırma görevlilerinin, yüksek öğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili görevleri yapan öğretim yardımcıları olduğu, bunların anabilim ve ana sanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, Enstitü, yüksekokul ve konservatuvar müdürünün olumlu görüşü üzerine, Rektörün onayı ile araştırma görevlisi kadrolarına en çok üç yıl süre ile atanacakları, atama süresi sonunda görevlerinin kendiliğinden sona ereceği, 50. maddesinin (a) bendinde; lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra yükseköğretim kurumlarında yüksek lisans, doktora ya da tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenlerin, yükseköğretim kurumlarınca usulüne göre açılacak sınavla ve Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslara göre seçileceği, (b) bendinde; yükseköğretim kurumlarının lisansüstü öğretim konusundaki istekleri karşılamak üzere gerekli planlamayı yapacağı ve önlemleri alacağı, (d) bendinde ise, lisansüstü öğretim yapan öğrencilerin kendilerine tahsis edilecek burslardan yararlanabilecekleri gibi, her defasında bir yıl için olmak üzere öğretim yardımcılığı kadrolarından birine atanabilecekleri hükme bağlanmıştır.
01.09.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 674 sayılı olağanüstü hale ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 49. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen ek 30. maddesinde; “Öğretim Üyesi Yetiştirme Programı kapsamında 33′ üncü maddenin (a) fıkrası uyarınca araştırma görevlisi kadrosuna atanmış olup, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte araştırma görevlisi kadrosunda bulunanların statüleri herhangi bir işleme gerek kalmaksızın 50′ nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen statüye dönüştürülmüş sayılır ve bunlar hakkında söz konusu (d) bendi hükümleri uygulanır. Bu şekilde statüleri değiştirilen araştırma görevlilerinden 33′ üncü maddenin (a) fıkrasına göre yeniden ataması yapılmayanların mecburi hizmet yükümlülükleri kaldırılır. 35′ inci madde uyarınca başka bir üniversitede ve yurtdışında eğitimde bulunanlar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üniversitelerinin talebi üzerine onbeş gün içinde kendi üniversitelerine dönmek zorundadırlar. Bu süre içerisinde dönmeyenlerin atamaları iptal edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
01.07.2017 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 7033 sayılı Kanunun 18. maddesi ile Yükseköğretim Kanunu’na eklenen “araştırma görevlisi istihdamı” başlıklı ek 38. maddesinde: “Yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına atamalar, 33′ üncü maddede belirtilen usule uygun olarak 50′ nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılır. Bu kapsamda atananlardan doktora veya sanatta yeterlik eğitimlerini tamamlayanların en fazla %20’si doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların senatolarınca belirlenen ve Yükseköğretim Kurulunca onaylanan performansa dayalı kriterler çerçevesinde yardımcı doçent kadrolarına atanabilir. Bu kapsamda atanamayanların, doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların öğretim üyesi kadrolarına atanabilmeleri için en az bir eğitim-öğretim yılı yurt içinde veya yurt dışında farklı bir yükseköğretim kurumunda çalışması gerekir. Bu madde kapsamında atananlara 35 inci maddeye göre yurt içinde başka bir yükseköğretim kurumlarındaki doktora veya sanatta yeterlik eğitim süreleri için mecburi hizmet yüklenemez.” düzenlemesi yapılmıştır.
Bu kanun maddesinin 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceği kararlaştırılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Davacının Yükseköğretim Kanunu’nun 33/a maddesi kapsamında atanma talebiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine dair … Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemi yönünden yapılan inceleme:
Dava dosyasının incelenmesinden; dava devam ederken, 28.06.2018 tarihli … Üniversitesi Rektörü oluru ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na eklenen geçici 78. madde gereğince davacının atamasının Yükseköğretim Kanunu’nun 33/a maddesi uyarınca yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, davacının Yükseköğretim Kanunu’nun 33/a maddesi uyarınca atanma istemli yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin işlem yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle bu kısım hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı Genelgesi’nde yer alan; “01.01.2018 tarihinden önce 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi kapsamında atanan araştırma görevlilerinin yeniden atanması haricinde 01.01.2018 itibarıyla 2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin (a) fıkrası kapsamında atama yapılmamasına” ibaresinin iptali istemi yönünden yapılan inceleme;

Anayasa’nın 124. maddesinde, kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren Kanunların ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, Yönetmelikler çıkarabileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, idarenin özerk ve türev düzenleme yetkisinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır.
Anayasa’da düzenleyici işlem olarak sadece yönetmelikler belirtilmiş ise de idarenin düzenleme yetkisi bununla sınırlı olmayıp, idareler, değişik adlar altında da (genelge, tamim, sirküler vb.) düzenleyici işlemler yapmaktadırlar.

Ayrıca, normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hkümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin, kanunun veya Bakanlar Kurulu Kararının (Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin) uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde, kanunlarda veya Bakanlar Kurulu Kararlarında (Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinde) gösterilen usul ve yöntemleri “açıklayıcı” hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
01.07.2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 7033 sayılı Kanunun 18. maddesi ile Yükseköğretim Kanunu’na eklenen “araştırma görevlisi istihdamı” başlıklı ek 38. maddesi ile araştırma görevlisi kadrolarına atamaların 33/a maddesindeki usule uygun olarak 50/d maddesi kapsamında yapılacağının, doktora ve sanatta yeterlik eğitimlerini tamamlayanların bir kısmının Yükseköğretim Kurulu’nca onaylanan performansa dayalı kriterler çerçevesinde yardımcı doçent kadrolarına atanabileceğine dair düzenleme yapıldığı ve bu maddenin 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceğinin kararlaştırıldığı görülmektedir.
Davalı Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılan ve tüm üniversitelere gönderilen dava konusu genelge ile, yukarıda belirtilen kanun maddesinin 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtildikten sonra, 01.01.2018 tarihinden önce 2547 sayılı Kanunun 33. maddesi kapsamında atanan araştırma görevlileri haricinde 01.01.2018 itibariyle 2547 sayılı Kanunu’nun 33. maddesinin (a) fıkrası kapsamında atama yapılmaması gerektiği belirtilmiştir.
Bu kapsamda, ilgili Kanun maddesinin ilgililer açısından oluşan yeni durumun uygulanmasını göstermek amacıyla davalı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca çıkarılan ve dava konusu edilen Genelgenin ilgili ibaresi ile bir hakkın kapsamının daraltılmadığı veya genişletilmediği, sadece oluşan yeni durumun karışıklığa sebep vermemesi amacıyla tamamen kanunda yer alan ibarenin açıklandığı, kanunda olmayan bir süre kısıtlamasına gidilmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla; dava konusu Genelgenin iptali istenen kısmı ile üst normlara aykırı yeni bir hukuki durum yaratılmayıp, 7033 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile Yükseköğretim Kanunu’na eklenen “araştırma görevlisi istihdamı” başlıklı ek 38. maddesinin uygulanmasına esas kuralları açıklayıcı nitelikteki düzenlemelere yer verildiği anlaşıldığından, dava konusu Genelgenin iptali istenen kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1…. Üniversitesi Personel Daire Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işlemi yönünden KONUSU KALMAYAN DAVA HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2.Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı Genelgesi’nde yer alan ve dava konusu edilen ilgili ibare yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Dava kısmen karar verilmesine yer olmadığı kısmen de red ile sonuçlandığından ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin yarısı olan …-TL’nin kısmen karar verilmesine yer olmadığı kararı yönünden davanın açılmasına sebep olan davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, geri kalanının davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 30/06/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.