Danıştay 7. Daire, Esas No: 2016/7249, Karar No: 2021/806

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü) …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Cep telefonu ve toptan perakende kontör satışı faaliyetiyle iştigal eden davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile POS cihazıyla tefecilik faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle, 2010 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: GSM şirketi bayisi olmayan davacının yeterli kapasite ve ticaret ortamı olmadan kısa sürede yüksek satışlar yapmasının ekonomik ve ticari icaplara aykırı düştüğü, alış ve satışlarının gerçeği yansıtmadığına ilişkin çok sayıda tespit bulunduğu, POS cihazıyla yapılan çekimlere ilişkin olarak kredi kartı sahiplerince, davacıdan herhangi bir mal veya hizmet teslim alınmadığının, nakit ihtiyacına karşılık %2 komisyon karşılığında kredi kartı kullanıldığının ifade edildiği, bu hususların aksi yönde davacı tarafından herhangi bir somut bilgi ve belge sunulmadığı da dikkate alındığında, davacının POS cihazı kullanarak üçüncü kişilerin nakit ihtiyacını karşılamak suretiyle elde ettiği gelirin faiz geliri olduğu sonucuna varıldığından, tesis edilen tarh ve ceza kesme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Pos cihazından yapılan çekimlerin tamamının gelir unsuru olarak değerlendirildiği, inceleme raporunun somut tespitlere dayanmadığı, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak tarhiyat yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Hüküm altına alınan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL’den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, Mahkemece karara bağlanan harcın mahsubundan sonra, kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X- KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, cep telefonu ve toptan perakende kontör satışı faaliyetiyle iştigal eden davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile POS cihazıyla tefecilik faaliyetinde bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle, 2010 yılının Ocak ila Aralık dönemleri için re’sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesi ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa ait bulunduğu, hükmü yer almıştır. Aynı Kanun’un 30. maddesinde öngörülen re’sen vergi tarhı ile ulaşılmak istenen amacın ise, ödenmesi gereken vergilerin gerçek veya gerçeğe en yakın hali ile tespit edilmesi, 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.
Bundan dolayıdır ki, re’sen vergi tarh edilirken, beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kazanca ilişkin gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması ve matraha ilişkin verilerin varsayım ya da kanaat yoluyla değil, somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir. Türk vergi sisteminde gerçek gelirin vergilendirilmesi esas olup, varsayım ya da kanaate dayalı olarak vergilendirmeye izin verilmez.
İnceleme elemanınca, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla, davacının ticari ilişki içinde bulunduğu örnekseme yolu ile seçilen 4 kişinin ifadesine başvurulduğu, buna karşın davacının tüm faaliyetinin komisyon karşılığı nakit sağlayarak pos cihazından çekim yaptırmak olduğu varsayımı ile matrah farkı hesaplandığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla; davacı hakkında eksik inceleme ve araştırma ile dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmış olup, ikrazatçılık faaliyeti koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden eksik incelemeye dayanılarak yapılan tarh ve ceza kesme işlemlerinde hukuka uygunluk bulunmadığı kanaatiyle mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile, dairemiz kararına katılmıyorum.