Danıştay 7. Daire, Esas No: 2016/5059, Karar No: 2020/5263

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı adına
… Gümrük Müdürlüğü
VEKİLİ : Av….

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Medikal Ürünler Sağlık ve Güzellik Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına 2011 ila 2014 yıllarında tescilli muhtelif tarih ve sayılı 12 adet serbest dolaşıma giriş beyannameleri muhteviyatı eşyanın beyan edilen 9019.10.90 gümrük tarife istatistik pozisyonunda değil, 8543.70.90 pozisyonunda yer aldığının tespit edildiğinden bahisle ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük ve katma değer vergisi ile vergiler üzerinden hesaplanarak karara bağlanan para cezalarına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Davalı idarece 13 seri nolu Tarife Sınıflandırma Kararında “Epilasyon ve cilt tedavi cihazı” isimli ürünlerin 8543.70.90 GTİP’te sınıflandırılması gerektiği bahsedilmiş olduğundan bahisle davacı şirket adına dava konusu tahakkuk yapılmış ve para cezası işlemleri tesis edilmiş ise de; davaya konu ithal eşyasının “radyo frekanslarıyla” çalışan, endokrin bozukluklarına bağlı yağlanma, yağ parçalama, cilt sıkılaştırma, obezite tedavisi, kan dolaşımını hızlandırma, lenf drenaj, ağrı azaltma gibi alanlarda kullanılan dolayısıyla epilasyonla veya cilt bakımıyla ilgili herhangi bir işlevi bulunmayan masaj yapmak suretiyle zayıflamaya yardımcı bir cihaz olarak değerlendirilmesi gerektiği ayrıca Türk Gümrük Tarife Cetvelinin 90.19.10.90 alt açılımında ismen yer aldığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Risk Yönetimi ve Kontrol Genel Müdürlüğü’nden alınan 05/06/2014 tarih ve 798726 sayılı yazı uyarınca, 13 seri nolu tarife sınıflandırma kararında, söz konusu ürünün 8543.70.90. Gümrük tarife pozisyonunda sınıflandırılması gerektiğinin belirtildiği, buna istinaden şirket adına tescilli beyannamenin incelenmesi sonucu tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Mahkemece, eşya üzerinde mümkün olamaması durumunda katalog üzerinden yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile ile eşyanın kullanım alanları ve çalışma prensiplerinin tespiti yaptırılarak, inceleme sonucunda düzenlenecek rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İİNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacı adına tescilli beyanname muhteviyatı “Zayıflama cihazı ile mikro iğneli radyo frekans cihazı” isimli eşyaların beyan edilen 9019.10.90 gümrük tarife istatistik pozisyonunda değil, 8543.70.90.00.19 pozisyonunda pozisyonunda yer aldığının tespit edildiğinden bahisle ek olarak tahakkuk ettirilen vergiler ile vergiler üzerinden hesaplanarak karara bağlanan para cezalarına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacakları, mahkemelerin lüzum gördükleri evrakın, belirlenen süre içerisinde gönderilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri; 31. maddesinde ise, bu Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda; sayılan diğer işlemler yanında bilirkişi işlemleri bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bilirkişilerin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçileceği ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 31. maddesinde atıfta bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu, yürürlüğe girdiği 01/10/2011 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun’un 447. maddesinde, mevzuatta, 1086 sayılı Kanun’a yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yönelik sayılacağı; 266. maddesinde ise, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 15. maddesinin 1. fıkrasında, gümrük vergilerinin, gümrük yükümlülüğünün doğduğu tarihte yürürlükte olan gümrük tarifesine göre hesaplanacağı kurala bağlanmıştır.
Gümrük Giriş Tarife Cetveli İzahnamesinin “Tarifenin Yorumu ile İlgili Genel Kurallar” başlıklı bölümünde yer alan 1.maddesinde, bölüm fasıl ve tali fasıl başlıklarının sadece gösterici nitelikte olduğu, yasal amaçlarla eşyanın tarifedeki yerinin saptanmasının, pozisyon metinlerine, bölüm veya fasıl notlarına ve pozisyonların ve notların anlamına aykırı düşmedikçe yorum kurallarına göre saptanacağı; 3. maddesinin (a) fıkrasında eşyayı en özel şekilde tanımlayan pozisyonun, daha genel şekilde tanımlayan pozisyona göre öncelik alacağı, 6. maddesinde ise; yasal amaçlar için, eşyanın bir pozisyonun alt pozisyonlarında sınıflandırılmasının, sadece aynı seviyedeki alt pozisyonların mukayese edilebilirliği dikkate alınarak, bu alt pozisyonlardaki şartlar ile bu pozisyonla ilgili alt pozisyon notlarına ve gerekli değişiklikler yapılmış olarak, tarifenin yorumu ile ilgili diğer kurallara göre saptanacağı belirtilmiş olup; buna göre, tek, iki veya daha fazla sayıdaki (-,– vb gibi) tirelerin sırasıyla esas alınması, bir eşyanın tarifedeki yerinin tespitinde aynı sayıdaki tireleri içeren alt açılımların birbiri ile mukayese edilmesi; eşyanın özellikleri dikkate alınarak tek tireli açılımdaki yeri tespit edildikten sonra, iki veya daha fazla tireli ayırımlara geçilmek suretiyle, 12 haneli pozisyon tespitinin yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Gümrük Giriş Tarife Cetveli incelendiğinde; 85. faslında; Elektrikli makina ve cihazlar ve bunların aksam ve parçaları; ses kaydetmeye ve kaydedilen sesi tekrar vermeye mahsus cihazlar; televizyon görüntü ve seslerinin kaydedilmesine ve kaydedilen görüntü ve sesin tekrar verilmesine mahsus cihazlar ve bunların aksam, parça ve aksesuarı düzenlenmiş, 85.43 pozisyonunda, bu fasılın başka pozisyonlarında yer almayan veya belirtiImeyen, kendine has bir fonksiyonu olan elektrikli makina ve cihazlara yer verilmiş, 8543.70.90.00.19 pozisyonunun “— Diğerleri”; 90. faslında; Optik alet ve cihazlar, fotoğraf, sinema, ölçü, kontrol, ayar alet ve cihazları, tıbbi veya cerrahi alet ve cihazlar; bunların aksam, parça ve aksesuarı düzenlenmiş, 90.19 pozisyonunda; mekanoterapi cihazları, masaj cihazları, psikoteknik, ozonoterapi, oksijenoterapi, aeroterapi, suni teneffüs veya diğer terapik teneffüs cihazlarına yer verilmiş, 9019.10.90 pozisyonun ise “— Diğerleri” olduğu açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda anılan Kanun maddelerine göre, ithale konu eşyanın nitelikleri itibariyle hangi pozisyonda yer alacağı, hakim tarafından eşyanın belirgin özelliğinin tespiti ve gerçek durumunun saptanması amacıyla eşya ve eşyaya ait katalog üzerinde eşyanın kullanım alanını gösteren belgeler getirtilerek konum ve pozisyonu tespit edilmeli, teknik bilgi eksikliği nedeniyle belirlenemez ise, bu durumda bilirkişi müessesesine başvurmalıdır. Bilirkişiye sadece, eşyanın teknik özelliklerini açıklanması amacıyla gidilmeli ve bilirkişiden, teknik bilgi eksikliğinin giderilmesini sağlayacak derecede geniş ve doyurucu bir rapor hazırlanması istenilmelidir. Düzenlenecek rapor, bilgi ihtiyacını karşılamadığı takdirde mahkemece gerekirse ikinci bir bilirkişi incelemesi yaptırılmalı, sonuçta, yapılan açıklama, belirleme ve nitelemelerinin, eşyanın teknik özelliklerini yeterince ortaya koyduğu kanaatini oluşturması durumunda, izahnamede yer alan açıklamalar da dikkate alınarak hukuki uyuşmazlık mahkemece çözümlenmelidir.
Olayda, davacı tarafından ithal edilen eşyanın “radyo frekanslarıyla” çalışan, endokrin bozukluklarına bağlı yağlanma, yağ parçalama, cilt sıkılaştırma, obezite tedavisi, kan dolaşımını hızlandırma, lenf drenaj, ağrı azaltma gibi alanlarda kullanılan dolayısıyla epilasyonla veya cilt bakımıyla ilgili herhangi bir işlevi bulunmayan masaj yapmak suretiyle zayıflamaya yardımcı bir cihaz olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmişse de, yukarıda izah edilen esaslar çerçevesinde, ithal edilen ürün veya eşyaya ait katalog üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile eşyanın kullanım alanları ve çalışma prensiplerinin tespiti yaptırılarak, inceleme sonucunda düzenlenecek rapordaki tespitlerin tarife yorum kuralları kapsamında izahname ve açıklama notları çerçevesinde değerlendirilmesi suretiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı gerekçeyle verilen kararda isabet görülmemiştir.