Danıştay 7. Daire, Esas No: 2016/10176, Karar No: 2021/1396

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Malmüdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, bandrolsüz sigara bulundurduğundan bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2014 yılının Temmuz dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyası cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Olayda emniyet birimlerince davacının aracında yapılan aramada ele geçirilen 1.340 karton sigaranın, yurt dışı menşeli olduğu ve ithalat sırasında ödenmesi gereken vergilerinin ödenmediği, dolayısıyla söz konusu sigaraların gümrük işlemleri hiç yapılmadan kaçak yollarla yurda sokulduğu anlaşılmış olup, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun amir hükümleri uyarınca takdire sevk edildiği takdir komisyonunca, vergisel arama sonucu düzenlenen tutanaktaki tespitlere göre Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca düzenlenen değerlendirme raporunda yer alan emsal fiyat üzerinden matrah takdirine gidildiği, teknik bilgi ve donanıma sahip yetkili kurumca belirlenen miktarın matrah olarak alınması ve üzerinden dava konusu cezalı tarhiyatın yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu vergi ziyaı cezalı tarhiyatların dayanağı olarak Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumunca düzenlenen rapor gösterilmiş ise de bu rapordaki tutanağın Mardin ilinde düzenlendiği, kendisi hakkında Mardin’ de açılan bir ceza davasının olmadığı, yakalanan sigaralarla bir ilgisinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Emniyet Birimlerince hazırlanan yakalama ve el koyma tutanağının 2014 yılının Nisan ayı olması nedeniyle takdir komisyonu kararın ile belirlenen matrah üzerinden re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden yapılacak inceleme ile ortaya çıkacak hukuki durum değerlendirilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
Davacı adına, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, bandrolsüz sigara bulundurduğundan bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2014 yılının Temmuz dönemine ilişkin re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ve kesilen vergi ziyası cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun “Müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlıklı 13. maddesinin 5. fıkrasında, (Ek: 28/3/2013-6455/33 md.), 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Sözü edilen hükümler birlikte değerlendirildiğinde, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinin 5. fıkrasında; (III) sayılı listenin (A) ve (B) cetvelinde yer alan mallar bakımından, Kanunun genel hükümleriyle düzenlenen vergiyi doğuran olay ve vergi mükellefinden farklı olarak ve “müteselsil sorumluluk ve ceza uygulaması” başlığıyla “bulundurma” fiili vergiyi doğuran olay, “bulunduranlar” da vergi mükellefi olarak kabul edilerek bulunduranlar adına vergi tahakkuk ettirileceği ve vergi ziyaı cezası kesileceği kuralı öngörülmüştür.
Anılan fıkrada, özel tüketim vergisi tahakkuku için “bulundurma” fiili ile birlikte bulundurulan ürünlerin de, kullanılma zorunluluğu getirilen bandrol veya kod olmayan ürünlerden olması gerekmektedir. Belirtilen bu iki koşulun birlikte gerçekleştiğinin tespit edilmesi durumunda vergi dairesi müdürlüğü tarafından re’sen vergi tarhı ile vergi ziyaı cezası uygulanabilecektir. Re’sen tarh edilen özel tüketim vergisinin muhatabı ise yasal düzenlemenin doğal bir sonucu olarak bu malları bulunduranlardır.
Dosyanın incelenmesinden; Emniyet birimleri ve davacı tarafından imzalanan 30/04/2014 tarihli yakalama tutanağı gereğince TAPDK tarafından gönderilen numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen değerlendirme raporunun ilgili vergi dairesine gönderilmesi üzerine hazırlanan takdir komisyonu kararında, takdirin dayanağına yer verilmediği gibi, ilgili yakalama tutanağı ve TAPDK raporundan da bahsedilmeyerek özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edildiği yakalama tarihi olan 2014 yılının Nisan dönemi yerine, Temmuz dönemi matrahının belirlendiği, belirlenen matrah üzerinden de dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Bu bakımdan, davacı adına re’sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılan işbu davada, tarh ve ceza kesme işlemine dayanak olarak gösterilen takdir komisyonu kararının 30/04/2014 tarihli tutanakla bağlantısı ortaya konulmadan, 4760 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 5. fıkrasında belirlenen şartların olayda gerçekleşip gerçekleşmediği ve tespit edilen matrahın hukuka uygunluğu değerlendirilmeden, maddi ve hukuki durumun yanlış nitelendirilmesi suretiyle davanın reddi yolunda verilen kararda yasal isabet görülmemiş; belirtilen şekilde inceleme yapılarak yeniden karar verilmek üzere temyize konu kararın bozulması gerekmiştir.