Danıştay 6. Daire, Esas No: 2018/4507, Karar No: 2021/12864

KARAR DÜZELTME İSTEMİNDE
BULUNAN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … tarihli, E:…, K:…sayılı tazminat isteminin kabulü yolundaki kararının bozulmasına dair Danıştay Altıncı Dairesinin 22.11.2017 tarih ve E:2016/11436, K:2017/9888 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, … Mahallesinde, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında ‘belediye hizmet alanı’ olarak ayrılmasına rağmen çok uzun bir süredir kamulaştırma yapılmadığı, mülkiyet hakkının belirsiz bir süre kısıtlandığından bahisle 30.000,00TL.(ıslah sonrası 86.850,00-TL) tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:… İdare Mahkemesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararda, İdare Mahkemesince; dava dosyasının ve mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporun birlikte değerlendirilmesinden; taşınmazdaki mülkiyet hakkı kısıtlandıktan sonraki beş yıllık süre içinde kamulaştırılmamak suretiyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanması durumunun davacı açısından gerçekleştiği, taşınmaz malın değerinin hesaplanarak ilgilisine ödenmesi dışında başka bir yolun kalmadığı gerekçesiyle tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Davalı idarelerin temyiz başvurusu üzerine Danıştay Altıncı Dairesince, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen ek madde 1 ile 6745 sayılı Kanunun 34. Maddesi ile eklenen geçici 11. madde uyarınca bu aşamada hukuken uyuşmazlığın esası hakkında karar verme olanağı bulunmadığından, İdare Mahkemesince bu hususlar göz önünde bulundurularak yeniden bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle temyize konu karar hukuk ve usule aykırı bulunmuş ve kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, Danıştay Altıncı Daire kararına gerekçe oluşturan 6745 sayılı yasanın 33 ve 34. Maddesinin Anayasaya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesine başvurulması ve başvuru sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülerek Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacı tarafından Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmuş ise de, bu konuda Anayasa Mahkemesince karar verilmiş olması nedeniyle istem hakkında karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanunun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Altıncı Dairesinin 22.11.2017 tarih ve E:2016/11436, K:2017/9888 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY : Ankara ili, Yenimahalle ilçesi, … Mahallesi, … ada … parsel sayılı taşınmazda davacının 90 m² hissesi bulunduğu, Yenimahalle Belediye Meclisinin … tarihli, … sayılı kararı ile kabul edilen 1/1000 ölçekli uygulama imar planı “belediye hizmet alanı” olarak ayrılmasına rağmen, davalı idareler tarafından kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırma görevinin yerine getirilmeyerek mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık 86.850,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Görevli olmayan yerlere başvurma” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; “Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.
İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.” hükmü yer almaktadır.
3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen “İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler” başlıklı 13. maddesinde; “Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;
a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,
b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,
ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.
Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.
İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.
Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
” düzenlemesi yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinde; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.” hükmü yer almaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15’inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; “Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır. Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin yukarıda açıklanan kısımlarının ve Geçici 11. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması karşısında davacılar için mülkiyet hakkının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı sabit olup, mülkiyet hakkı engellenen davacılara mülkiyetin bedele çevrilmesi yoluyla tazminat ödeneceği açıktır.
Uyuşmazlıkta, dava ilk olarak adli yargıda 20.07.2012 tarihinde açılmış, anılan davada görev ret kararının 19.06.2014 tarihinde kesinleşmesinden itibaren otuz günlük süre içerisinde 18.07.2014 tarihinde idari yargıda dava yenilenmiş olduğundan yani anılan davanın devamı niteliğinde bir dava olduğundan, adli yargıdaki dava açma tarihindeki taşınmaz değerinin hesaplanması suretiyle bedele hükmedilmesi gerekmekte iken idari yargıdaki yenilenme tarihi esas alınarak belirlenen bedele hükmedilmiş, ancak asliye hukuk mahkemesi dava tarihinden itibaren faize hükmedilmiştir.
Ayrıca dosyada temyiz aşamasında davalı idare tarafından, dava konusu taşınmazda ifraz işlemi gerçekleştiği, davacının hissesinin bulunduğu taşınmazın … ada, … parsel sayısını aldığı ve taşınmazın miktarının 1821 metrekare olduğu ifade edilmiş olup, taşınmazın güncel halinde bulunan davacı hisse miktarına göre hesaplama yapılması gerekmektedir.
Öte yandan dava konusu taşınmazın hizmet ettiği bölge ve taşınmaz alanı dikkate alanına göre sorumluluğun hangi belediyede (ilçe belediyesi mi büyükşehir belediyesi mi ) olduğu araştırılarak belirlenen sorumlu idare husumetiyle davanın görülmesi gerekmektedir.
Bu durumda, İdare Mahkemesince sorumlu idare belirlenip hasım mevkiine alındıktan sonra bilirkişiden ek rapor alınarak taşınmazın adli yargıda açılan dava tarihindeki (20.07.2012) cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri, gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir.
Bu itibarla tazminat isteminin kabulü yolundaki idare mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanunun 49. maddesine uygun bulunan davalıların temyiz istemlerinin kabulüne,
2.Tazminat isteminin kabulü yolundaki … İdare Mahkemesince verilen … tarihli, E:…, K:… sayılı kararının 2577 sayılı Kanunun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 23/11/2021 tarihinde esasta oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY(X) : İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamaktadır.
İdare yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmiş olup, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği, dolayısıyla bu davada bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki dengenin bozulmadığı, idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar hakları verilmesi halinde tazminat ödenmesini gerektirecek koşullarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Uyuşmazlıkta dava tarihi itibariyle yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin ‘”Kamu tesisleri arsalarına tahsis” başlıklı 12. maddesine göre parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı (KOP) olarak oluşturulan taşınmazdaki hisse için açılan davada, dava konusu kamu ortaklık payı olan hisse tahsisinin yapıldığı parselasyon işleminde davacıya tasarruf edebilceği başka bir yer tahsisinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan bakılan dosyada her ne kadar davacı tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmuş ise de, Dairemizin 22.11.2017 tarih ve E:2016/11436, K:2017/9888 sayılı bozma kararının verildiği tarinte yapılan yasal düzenleme gereği verilmiş bir bozma kararı olması, bakılan dosyanın karar düzeltme incelemesinin yapıldığı tarihte ise bozma kararına gerekçe oluşturan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi karşısında davanın taraflarından hangisinin karar düzeltme talebinde bulunduğunun bir önemi olmadığı gibi aleyhe bozma yasağı olarak değerlendirme yapılamayacağı da açıktır.
Bu nedenle karar düzeltme isteminin kabul edilerek mahkeme yukarıda anılan gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.