Danıştay 4. Daire, Esas No: 2020/3562, Karar No: 2020/6254

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura düzenlediğinden bahisle üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2016 yılı gelir vergisi ile 2016/4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; inceleme elemanınca davacının sahte belge düzenleme sureti ile komisyon geliri elde ettiği belirtilmekte ise de, davacının anılan şirketle komisyon karşılığı sahte belge düzenleme fiilini işlediğine dair organik bir bağının varlığı somut olarak ortaya konulamadığı gibi, inceleme elemanınca davacının elde ettiği varsayılan komisyon gelirinin elde ediliş şeklinin ve miktarının da tam olarak ortaya konulamadığı inceleme elemanının kullandığı “…, … ve …’ün birlikte ve hangi oranda elde ettiklerinin tespiti mümkün olmadığından, eşit oranda elde edildiği şeklinde değerlendirilmesi gerektiği” şeklindeki ifadesinden anlaşıldığından ve vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yapılan incelemede somut olarak ortaya konulamadığı anlaşıldığından, soyut ve afaki ifadelerle tanzim edilen inceleme raporundaki tespitler esas alınarak gerçekleştirilen cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; şirketin 2016 yılında yapılan yoklamada yerinde olmadığı, tahakkuk eden borçlarını ödemediği, işçisinin olmadığı, şirkete verilen çeklerin … tarafından tahsil edildiği, muhasebeci … tarafından verilen ifadede …’ün kendisine gelerek muhasebe kayıtlarının tutulmasını talep ettiğini, mali müşavir …’ın verdiği ifadede defter belgelerin tamamını …’e iade ettiğini, şirketin eski müdürü …’ın hisselerini devredeceği zaman … ile muhatap olduğunu belirttikleri hususları değerlendirildiğinde davacının … ve …’ün birlikte sahte fatura düzenleyerek komisyon geliri elde ettiği hususu elde ettiği sonucuna varılmakla dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatında ve geçici vergilere ilişkin vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık, mahsup süresi geçen geçici vergi asıllarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davalı idare istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli olarak reddine, kısmen kabulüne, kararın kısmen kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergilere ilişkin vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine, dava konusu geçici vergi asıllarına ilişkin olarak yapılan istinaf başvurusunda Yasada sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı anlaşıldığından ve istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 24/12/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına katılmıyoruz.