Danıştay 4. Daire, Esas No: 2019/709, Karar No: 2021/871

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kayıtdışı hasılatı bulunduğundan bahisle takdir komisyonu kararına istinaden re’sen tarhedilen vergi ziyaı cezalı 2008 yılı gelir vergisi, 2008/4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici verginin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; idare tarafından davacının elde ettiği hasılat belirlenirken kâr oranına ilişkin olarak bir araştırma yapılmadan bu oranının %10 olarak belirlendiği, davacının parasal hareketlerinin bulunduğu kişi ve firmalar nezdinde bir araştırma yapılmadığı, ifadelerinin alınmadığı görüldüğünden, eksik inceleme ve araştırma sonucu bulunan matrah üzerinden yapılan dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Takdir komisyonu kararına dayanılarak davacının elde ettiği belgesiz hasılat yönünden yapılan vergi ziyaı cezalı gelir ve gelir geçici vergisi tarhiyatlarının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, gerçek mahiyetin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabi ve açık bulunmayan tanık ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olduğu, 134. maddesinde de; vergi incelemesinden maksatın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu’ hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç sayılacağı, 40/1. maddesinde, “Ticari kazancın elde edilmesi ve idame ettirilmesi için yapılan genel giderlerin safi kurum kazancının tespitinde nazara alınacağı”, mükerrer 120. maddesinde de, “Ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabı cari vergilendirme döneminin gelir (kurumlar) vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyeceği, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10 unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği” hükümlerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2010, 2011, 2012, 2013 yılları hesaplarının incelenmesi sonucunda ilgili dönemlerde elde ettiği bir kısım satış hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, bu gelirleri için fatura düzenlemediği, tutması gereken defterleri tutmadığı, gelirini defter kayıtlarına intikal ettirmediği, Ba-Bs bildirimlerinde bulunmadığı ve beyannamelerini vermediği hususlarının, hakkında düzenlenen … tarih ve …, …, …, …, … sayılı, ve … tarih ve … Vergi İnceleme Raporlarıyla tespit edildiği, anılan raporlarda davacının, banka hesabına yatan paralar ile tahsil ederek kişisel hesabına aktardığı çek bedelleri ile paraların dökümünün yapıldığı, kendisine bu bedellerin mahiyeti sorulduğunda, hatırladığı kadarıyla hazır yemek işi yaparken alacağını tahsil edemediği, bunun için şüpheli alacak karşılığı ayırdığı ve dava açtığı, yaklaşık bir yıl sonra firma sahipleri ile görüştüğünde kısım kısım borçlarını ödeyeceklerini taahhüt ettikleri ve zaman zaman müşteri çeklerini kendilerine yolladıkları, yoğunluklu olarak 2009 yılı olmak üzere 2010 yılında tahminen 350.000,00-400.000,00 TL civarında tahsilat yaptığı, yaptığı tahsilatları şahsi hesabına koyduğu için fatura kesmediği ve beyanname vermediğini, aradaki farkın bir kısmının birkaç tane araç satışına ilişkin olarak yapmış olduğu aracılık faaliyetinden kaynaklandığı, geçmiş zaman olduğundan, aracılık yaptığı kişileri hatırlayamadığı, genelde müşteri çeklerinin ciro edildiğini beyan ettiği, mükellefin şüpheli hale gelen alacaklarıyla ilgili olarak herhangi bir mahkeme kararı ya da icra takibine ilişkin bilgi veya belge sunamadığı, davacının ifadesi ve sunulan belgeler birbirini tam doğrulamadığından ve yapmış olduğu tahsilatların ifadesinde yer alan iddiasının çok üzerinde olmasından dolayı davacının ifadesinin gerçeği yansıtmadığı, tahsil edilen paraların davacı tarafından gerçekleştirilen aracılık faaliyeti neticesinde elde edilen hasılat olduğu, bu hasılata ilişkin olarak davacı tarafından belge düzenlenmediği ve bu hasılat sonucunda elde edilen gelir için beyanname verilmediği, bu hasılatlar için daha önceden karşılık ayrılarak “gider” yazıldığı ve verilen beyannamelerin ilgili dönem kazancının tespitinde dikkate alındığı için herhalde bu kazancın vergilendirilmesi gerektiğinden bahisle, davacı hazır yemek işi yaptığından KDV oranının %8 olarak alındığı, hasılat tutarından KDV düşüldükten sonra ise faaliyet konusunun aracılık olması nedeniyle %10 kâr marjı ile işlem yapıldığı kabul edilerek iç yüzde yöntemiyle maliyetin belirlendiği ve takdir komisyonunca bu tespitler dikkate alınarak gelir vergisi matrahının hesaplandığı görülmüştür.
Bu durumda söz konusu parasal hareketinin, davacının ticari faaliyetinden kaynaklı alacak olduğu, “şüpheli alacak” iddiasını karşılayacak nitelikte bilgi ve belge de sunmadığı, hesabına yatan tutarların da anılan inceleme raporlarıyla ortaya konulduğu, davacının cezalı tarhiyata konu edilen kayıt dışı hasılat tutarının banka hesap hareketlerinden tespit edildiği, öte yandan vergi hukukunda ispat müessesi gereğince, davacının olayda gerek söz konusu tarhiyatın kaynağına ilişkin vakıalar gerekse hasılat tutarı yönünden vergi raporlarıyla yapılan tespitlerin aksini ispata yönelik olarak herhangi bir belge ve delil ibraz etmediği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla idarece matrah belirlenirken faaliyet konusuna göre kârlılık oranı tespit edilerek %10 kârlılık üzerinden matrah belirlendiği anlaşıldığından davanın kabulüne ilişkin Mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 09/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.