Danıştay 4. Daire, Esas No: 2019/3230, Karar No: 2021/504

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, … İnşaat Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkkında düzenlenen vergi tekniği raporu esas alınarak, takdir komisyonu kararına istinaden, söz konusu şirketin düzenlediği faturaların sahte olduğu, bu firmanın vekaleten işleri yürüten davacının elde ettiği kazancın beyan ve kayıt dışı bırakıldığından bahisle re’sen tarh edilen 2011 yılı vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve 2011/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı adına re’sen tesis edilen gelir vergisi mükellefiyetinin … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edildiği görülmüş olup, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği kanıtlanamadığı mahkeme kararıyla sabit olan davacı adına, sevk edildiği takdir komisyonunca vergi tekniği raporuna istinaden takdir olunan matrahlar üzerinden komisyon gelirinden dolayı resen tarh edilen dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı adına yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ve Bölge İdre Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu açıklanmış; 30. maddesinde, resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkân bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarh olunmasıdır, şeklinde tanımlanmış; 6. fıkrasında tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması halinde vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığı kabul edilmiş; 31. maddesinde, takdir komisyonunca belli edilen matrah veya matrah kısmının takdir kararına bağlanacağı ve takdirin dayanağının ve takdir hakkında izahatın takdir kararlarında bulunması gereken malumat arasında olduğu belirtilmiştir. Aynı Kanunun 75. maddesinde, takdir komisyonlarının görevlerini yaparken bu Kanunda yazılı inceleme yetkisine haiz oldukları hüküm altına alınmış; 134’üncü maddesinde ise, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak ve tespit etmek olduğu hükmüne yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinde, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilmiş ve bu Kanun’un uygulanmasında hangi faaliyetlerden elde edilen kazançların ticari kazanç sayılacağı bentler halinde sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, … İnşaat Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu dikkate alınmak suretiyle, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiklerinden bahisle … ve … hakkında adi ortaklık şeklinde mükellefiyet tesis ettirildiği, söz konusu mükellefiyete istinaden elde edilen komisyon gelirinin vergilendirilmesine yönelik olarak vergi matrahlarının takdiri için davacı ortak …’in takdir komisyonuna sevk edildiği, komisyonca belirlenen matrahlar esas alınarak da dava konusu cezalı gelir ve gelir geçici vergi tarhiyatlarının yapıldığı anlaşılmaktadır.
… İnşaat Elektrik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda; elektrik malzemeleri toptan ticareti faaliyetinde bulunmak üzere 20.000,00 TL sermaye ile kurulduğu, 28/02/2013 tarihi itibariyle bağlı bulunduğu vergi dairesi müdürlüğü tarafından mükellefiyetinin re’sen terkin edildiği, şirket müdürü …’ya mernis adresinde ulaşılamadığı, şirket ortağı …’ın adresine defter belge isteme yazısının tebliğ edildiği ancak ibraz edilmediği, 80.000,00 TL sermayesi olmasına rağmen duran varlıkları 2010 ve 2011 yıllarında 19.875,67TL ve 15.662,25 TL olarak beyan edildiği, vadesi geçmiş ve ödenmesi gereken toplam borcunun 445.691,35 TL olduğu, 29/05/2007 tarihinde yapılan yoklamada, inşaat ve elektrik malzemeleri toptan alım satımı ile iştigal ettiği, iş yerinin 80 m2 olduğu, çalışanının bulunmadığı, demirbaş olarak büro mobilya malzemeleri ve muhtelif rafların olduğu, 18/12/2009 tarihli yoklamada, adreste faaliyetine devam ettiği, şube ve deposunun bulunmadığı, şirket aktifinde kayıtlı aracın bulunmadığı, dört çalışanının olduğu, iş yerinin 70 m2 olduğu, 28/03/2011 tarihli yoklamada, inşaat işi faaliyetine devam ettiği, iş yerinin yaklaşık 80 m2 olduğu, dört çalışanının olduğu, 15/02/2012 tarihli yoklamada, 05/02/2012 tarihi itibariyle nakil geldiği ve henüz ticaret sicil gazetesinde yayınlanmadığı, yoklama tarihi itibariyle dört çalışanının olduğunun tespit edildiği, 2010 yılı için 5.208.008,62 TL, 2011 yılı için 8.449.894,51 TL, 2012 yılı için 2.211.899,42 TL KDV matrahı beyan edildiği, mükellefin Bs Formu bildirimlerinin 2010 yılı için 5.074.767,00 TL olduğu, 2.941.611,00 TL tutarında çeşitli mükellef/kişilerden mal ve hizmet alımında bulunduğu, 2010 yılı mal alımlarının %94’ünün hakkında sahte belge düzenlemek nedeniyle vergi takniği raporu hazırlanmış olan firmalardan alındığı, olumsuz tespitler de eklenince bu oranın %95 olduğu, 2011 yılı Bs bildiriminin 8.390.157,00 TL lduğu, 6.394.809,00 TL tutarında çeşitli mükellef/kişilerden mal ve hizmet alımında bulunduğu, 2011 yılı mal alımlarının 2011 yılı için %80’inin hakkında sahte belge düzenlemek nedeniyle vergi takniği raporu hazırlanmış olan firmalardan alındığı, olumsuz tespitler de eklenince bu oranın %96,5 olduğu, 2012 Bs bildiriminin 2.196.109,00 TL olduğu, 1.822.350,00 TL tutarında çeşitli mükellef/kişilerden mal ve hizmet alımında bulunduğu, mal alımlarının 2012 yılı için %24’ünün hakkında sahte belge düzenlemek nedeniyle vergi takniği raporu hazırlanmış olan firmalardan alındığı, olumsuz tespitler de eklenince bu oranın %85 olduğu, mükellef kurumun fatura düzenlediği mükellefler nezdinde yapılan karşıt tespitlerden … Yapı Malz. İnş. Taah. Ve Tic. San. Ltd. Şti.’ye düzenlenen faturalarda ve tahsilat belgelerinde, … Yapı Market Elek. İnş. Hafr. Metal. San. Tic. Ltd. Şti.’den yapılan alışlara ait belgelerde ve … İnş. Taah. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’ye tanzim edilen faturalarda … Yapı’nin sigortalı çalışanı olarak …’in İmzasının bulunduğu, mükellefin muhasebe-müşavirlik hizmetini yapan SMMM Bahattin Topuz’un ifadesinden …’in bankacılık işlemleri de dahil olmak üzere şirketin yönetilmesi ve temsilinde geniş yetkilerin tanındığı bir vekaletnamesinin bulunduğu, şirketin başka kişiler tarafından kurulduğu ancak sonrasında sadece bu kişi ile muhatap olunduğu, mükellef kurumda çalışmış gözüken kişilerin ifadelerinden ise 2010-2012 yıllarında ortalama 4 çalışanın olduğu beyan edilmesine rağmen 2012 yılı hariç olmak üzere çalışanlar için ağırlıklı olarak 15 gün üzerinden prim tahakkuk ettirildiği, …’in şirketin ortaklarından olduğu ve … Yapı ve … Yapı adlı iki firmada daha ortaklığının olduğunun beyan edildiği, şirket hesap hareketleri ve çek devirlerinin tamamına yakınının … tarafından gerçekleştirildiği, ayrıca 2012 yılında 5 ayrı firmaya ilişkin çek tahsilatı yaptığı ve sahte belge düzenlemek amacıyla kurulan firmaların organizasyonunda yer aldığı, bu organizasyonun farklı firma isimleri altında mükellefiyet tesis ettirerek sahte belge işlerini yürüttüğü kanaatinin oluştuğu tespitlerine yer verilmiştir
Söz konusu tespitler doğrultusunda adı geçen şirketin dava konusu dönemlerde komisyon karşılığı sahte belge düzenlediği sonucuna ulaşıldığından, bu şirket ünvanını kullanarak 2010 ila 2012 yıllarında bu faturaları düzenleyen … ve davacı … adlarına adi ortaklık şeklinde mükellefiyet tesis edilerek davacı adına yapılan dava konusu tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, aksi yöndeki Mahkeme Kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 26/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :