Danıştay 4. Daire, Esas No: 2018/4122, Karar No: 2022/880

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ: Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, tefecilik faaliyetinde bulunmak suretiyle elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re’sen tarh edilen 2012 yılı gelir vergisi, 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemi geçici vergi ile kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının 2012 takvim yılındaki kontür satışına ait belgelerinin, herhangi bir mal ve hizmet teslimi söz konusu olmaksızın pos tefeciliğini gizleme amaçlı düzenlenmiş belgeler olduğu ve kontur ticareti ile gerçek faaliyetin peçelenmeye çalışıldığı ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu, gerçek mal teslimine dayanmayan faturaların belli bir menfaat karşılığı olmaksızın düzenlenmesi mümkün olamayacağından, sahte faturalar için net %2 oranında komisyon kazancı hesaplanması da Mahkeme kararları ve Danıştay içtihatlarına göre normal ve makul bulunduğundan, vergi inceleme raporuyla belirlenen matrah üzerinden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, gelir geçici vergi asıllarıyla ilgili olarak ise, 193 sayılı Kanunun mükerrer 120. maddesi uyarınca, mahsup süresi geçtikten sonra kesilen geçici vergiler terkin edileceğinden, mahsup dönemi geçmiş olan gelir geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Yapılan faaliyetin tefecilik olarak sayılmasının mümkün olmadığı, detaylı bir vergi incelemesi yapılmadığı, husumetli tanık beyanları dikkate alınarak vargi tarh edilip ceza kesildiği, yerinde ve fiziki inceleme yapılmadığı, vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesilemeyeceği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Dava konusu kurum geçici tarhiyatlarında gecikme faizinin hesaplanabilmesi için geçici verginin re’sen tarh edilmesi gerektiği, aleyhe olan hüküm fıkralarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde, geçici vergi asıllarına ilişkin ileri sürdüğü iddialar ile davacının temyiz dilekçesinde, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
Davacının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesinde, “vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder” şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği, vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı hususu hükme bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, dava konusu geçici vergilere bağlı olarak üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup, Bölge İdare Mahkemesi kararının anılan kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, geçici vergi asıllarına ilişkin kısmının üye …’in karşı oyu ile oyçokluğuyla; 3 kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergiler üzerinden kesilen tek kat vergi ziyaı cezalarına ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının tek katı aşan kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasının ise oybirliğiyle BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 17/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyorum.