Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/9496, Karar No: 2021/1275

TEMYİZ EDEN TARAFLAR :1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanarak ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden üç kat vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2010 yılı gelir vergisi, 2010/1-3 ve 4-6 dönemleri geçici vergilerin ve 213 sayılı Kanun’un 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yapılan tespitlerin değerlendirilmesinden, davacının Bs formlarıyla satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketler ile adına kayıtlı POS cihazlarıyla satış yapılan kişi ve şirketlerin farklı şahıslar olması, davacının Ba-Bs formlarının incelenmesinden alış ve satış yaptığını bildirdiği kişi ve şirketlerin aynı olup, mal alınıp satılan kişi ve şirketler hakkında da POS tefeciliği yaptıkları yönünde vergi tekniği raporlarının bulunması, POS cihazlarıyla yapılan satış tutarlarının yüksek olup, bu kadar yüksek tutarda kontör alınmasının iktisadi ve ticari icaplara aykırı olması, yine kontör alımlarının kendisi gibi tali bayilerden olmasının ticari icaplara uymaması ve örnekleme yoluyla ifadesine başvurulan kişilerin, davacıdan herhangi bir emtia satın almayıp, belli bir komisyon karşılığında, kredi kartı borçlarını kapatmak ya da nakit ihtiyaçları için elden para aldıklarını beyan etmeleri karşısında, davacının POS cihazlarıyla yaptığı satışların gerçek bir satış olmayıp, davacı tarafından komisyon karşılığı verilen paralar olduğu kanaatine varıldığı, tefecilik faaliyetinde bulunduğu anlaşılan davacı adına, alıcıların ifadesi doğrultusunda belirlenen komisyon oranı üzerinden hesaplanan faiz gelirinden, beyan ettiği komisyon gideri ile hesaplanan banka muameleleri vergilerinin düşülmesiyle bulunan matrah farkında ve bu matrah farkı üzerinden yapılan gelir vergisi tarhiyatı ile bunun üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezasında ve anılan matrah farkından hareketle hesaplanan geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı; ancak mahsup dönemi geçmiş olan gelir geçici vergi asıllarına ilişkin tarhiyatlar ile üç kat kesilen dava konusu vergi ziyaı cezalarının vergi asıllarının bir katını aşan kısımlarında ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, adına yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin kabulü ve Mahkeme kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilerek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğarmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, temyize konu mahkeme kararının diğer kısımlarının onanması yolundaki dairemiz kararına katılmakla birlikte ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına katılmıyorum.