Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/8171, Karar No: 2021/1741

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, inşaat faaliyeti nedeniyle elde ettiği kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2013 yılı gelir vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2013 yılında satışı gerçekleştirilen bağımsız bölümlerden elde edilen hasılatın bir kısmının kayıt dışı bırakıldığı açıkça ve hukuken geçerli şekilde tespit edilmediğinden, eksik inceleme ve varsayıma dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının 2009 ila 2013 yıllarında 19 farklı bina inşaatı yaparak bu binalardaki bağımsız bölümleri sattığı, satışa konu bağımsız bölümler için üç farklı katma değer vergisi oranı uyguladığı, defter kayıtlarında yer alan inşaat maliyetleri ile yapı ruhsatlarında yer alan inşaat maliyetleri arasında farklılık olduğu, davacı tarafından düzenlenen fatura tutarları ile banka ekspertiz değerleri arasında da farklılık olduğu, bağımsız bölümlerin satışından elde ettiği hasılatı eksik beyan ettiği, dairelerin çoğunluğunun karkas hâldeyken satıldığı yolundaki davacı iddiasının iktisadi ve ticari icaplara uymadığı, davacının 2013 yılına ilişkin uzlaşma talebinin bulunmadığı belirtilerek, ihtilaf konusu cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3/B maddesinde vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu, 30. maddesinde re’sen vergi tarhı , vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış, 4. Bendinde; defter kayıtları ile bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde re’sen tarh yoluna gidileceği, aynı kanunun “Vergi İncelemeleri” başlığını taşıyan 134. maddesinde, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu kurala bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Ticari Kazancın Tarifi” başlıklı 37. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacı şirketin 2013 yılına ilişkin hesaplarının gelir vergisi yönünden tetkiki neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporlarında; müteahhitlik faaliyeti nedeniyle elde etmiş olduğu bir kısım hasılatını yasal deftere kaydetmemek suretiyle beyan dışı bıraktığı ve inşaat maliyetlerinin bir kısmı için belge almadığının tespiti üzerine, davacı tarafından beyan edilen 2013 yılında satılan bağımsız bölümlerle ilgili hasılatın 1.551.360,57 TL, maliyetin 1.404.401,88 TL, ticari kazancın ise 146.958,69 TL, hasılat üzerinden elde edilen kârın ise %15-16 oranında olduğunun belirtildiği, bunun üzerine hasılat üzerinden elde edilen kârın %15 olarak kabul edilerek, bağımsız bölümlerin ruhsat tarihlerindeki birim değerlerinin dikkate alınması suretiyle yapı yaklaşık maliyetlerinin hesaplandığı, 2013 yılında satılan bağımsız bölümlerle ilgili hasılatın 2.326.830,36 TL, maliyetin 1.977.805,81 TL, ticari kazancın ise 349.024,55 TL olarak tespit edildiği, beyan edilen ticari kazanç ile tespit edilen ticari kazanç arasındaki farkın ( 349.024,55-146.958,69 TL=) 202.065,86 TL tutarında olduğu, bu farkın beyan edilmediğinden bahisle gelir vergisi matrahının yeniden hesaplandığı, hesaplanan tutar üzerinden re’sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2013 yılı gelir vergisi tarhiyatının yapıldığı görülmüştür.
Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu’ndaki tespitlerden, ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal eden davacının 2009 ila 2013 takvim yılı hesaplarının gayrimenkul alım-satımı faaliyeti yönünden incelendiği, söz konusu yıllarda 1 tanesi kat karşılığı, diğerlerinin ise kendi arsası üzerine inşaa ettiği binalar olmak üzere toplamda 19 farklı bina inşaatı faaliyetinde bulunduğu; bazı bağımsız bölümlerle ilgili olarak iktisap edenlerin kullandıkları kredi tutarları, bankalarca belirlenen ekspertiz değerleri ile söz konusu bağımsız bölümler için düzenlenen faturalar ve mükellefin defter kayıtlarında yer alan inşaat faaliyetleri ile yapı ruhsatlarında yer alan inşaat maliyetleri arasında farklılıklar olduğu, davacının ise bu konuyla ilgili olarak maliyetlerin tamamını belgelendirmenin mümkün olmadığı, bir kısım maliyetlerini belgelendirmediğini beyan ettiği; mükellefin satışa konu ettiği daireleri %1, 8, 18 olmak üzere farklı KDV oranı uygulamış olduğu ve yasal defterlerine iç iskonto yöntemiyle ayrıştırılarak kaydettiği; … ada … parsel ve … ada … parsel de yapmış olduğu inşaat işlerinde yapı ruhsatında yer alan kar dahil maliyet tutarının üstünde hasılat ettiği tespit edildiğinden eleştiri konusu yapılmayacağı; mükellef kurumun satışını gerçekleştirdiği daire ve iş yerleri için toplam 6.535.683,46-TL hasılat için 5.938.955,27-TL maliyete katlandığı, satışa konu daireler toplam bazda değerlendirildiğinde 1 adet daire veya işyerini 29.547,04-TL’e malettiği ve %10 karlılıkla 32.515,84-TL sattığı, bu karlılık oranının yerleşik Danıştay kararlarında inşaat taahhüt işleri için kabul edilen % 20 safi karlılık oranının altında kaldığı; mükellef kurumun ilgili yıllarda 201 adet satış gerçekleştirdiği, satışa konu ettiği dairelerin 147 tanesine 40.000-TL’nin altında fatura düzenlediği, beyanlarında bir kısım satışlarını karkas sattığını belirttiği, bu durumda düşük düzenlenen faturaların karkas olduğunun kabulü halinde satışlarının %73’ü gibi bir orana tekabül ettiği, bu durumun ise iktisadi ve ticari icaplara uymadığı tespitlerine yer verilmiştir.
Söz konusu Vergi Tekniği Raporu ve dosyadaki bilgi belgelerden, bazı bağımsız bölümlerle ilgili olarak iktisap edenlerin kullandıkları kredi tutarları, bankalarca belirlenen ekspertiz değerleri ile söz konusu bağımsız bölümler için düzenlenen faturalar ve mükellefin defter kayıtlarında yer alan inşaat faaliyetleri ile yapı ruhsatlarında yer alan inşaat maliyetleri arasında farklılıklar olduğu, satışa konu ettiği daireleri %1, 8, 18 olmak üzere farklı KDV oranı uygulamış olduğu, satışını gerçekleştirdiği daire ve işyerlerinden elde ettiği karın ve satış tutarlarının hayatın olağan akışı, iktisadi ve ticari icaplara uymadığı anlaşılmakla, davacı adına re’sen tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu tarhiyata konu matrahın bulunuşunun hukuka uygunluğu araştırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 22/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.