Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/17216, Karar No: 2021/1593

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … – … Adi Ortaklığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı ortaklık adına, 2010 yılında gerçekleştirdiği gayrimenkul satışları sebebiyle bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararlarına istinaden re’sen tarh edilen 2010/4, 6 ve 8 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; 2010 yılında çok sayıda gayrimenkul alım-satımı yapan ve aksine bir delil ortaya koymayan davacının bu işlemlerinin ticari faaliyet kapsamında yapıldığı kabul edilerek ticari kazanç yönünden vergiye tabi tutulması yerinde olduğu, ancak safi gelire nasıl ulaşıldığını gösteren gelir ve gider unsurları gösterilmeksizin ve bu bilgilerin teminine yönelik inceleme ve araştırma yapılarak, vergi matrahını belirlemeye yeterli somut veriler ortaya konulmaksızın, sadece takdir komisyonu kararında ” Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemleri ve TAK-KOM bilgisayar sistemi üzerinden mükellef bilgilerine ait kontroller ile mükellefin aynı vergi türünden önceki beyanlarının ortalaması ve Ankara Tüketici Fiyat İndeksi, ekonomik büyüme hızı, sair piyasa koşulları, faaliyet konusu ile ilgili diğer bilgileri ve emsali mükellef beyanları ile ilgili mevzuat çerçevesinde gündeme alınmış olup, 213 sayılı Kanunun 74. maddesinde hükme bağlanan görev ve yetkilerimiz doğrultusunda ilgili dönem matrahının …..TL olarak kabul ve takdirine……” şeklinde belirlendiği gibi genel ifadelerle belirlenen matraha dayanılarak eksik incelemeye bağlı olarak yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından yıllar boyunca gayrimenkul alım ve satımı yapıldığının tespit edildiği, Gelir Vergisi Kanunun 1. ve 37. maddelerine göre devamlı şekilde bu faaliyetin yapıldığı, ispat külfetinin bunu iddia eden davacıda olduğu ancak davacının iddiasını kanıtlayan hukuken geçerli herhangi bir bilgi ve belge sunmadığı, takdir komisyonunca alınan kararlara dayanılarak yapılan cezalı tarhiyatların yasal ve yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin birici fıkrasında, Türkiye’de yapılan ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin, katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden olduğu, 2. maddesinin birici fıkrasında, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesinin teslim sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.
Aynı Kanunun 10. maddesinde, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması; malın tesliminden veya hizmetin yapılmasından önce fatura veya benzeri belgeler verilmesi hallerinde, bu belgelerde gösterilen miktarlarla sınırlı olmak üzere fatura veya benzeri belgelerin düzenlenmesi vergiyi doğuran olay olarak nitelendirilmiş, 20. maddesinde de, teslim ve hizmet işlerinde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olarak belirtilmiştir.
634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 2/c maddesinde; kat irtifakı, bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının bağımsız bölümleri için o arsanın maliki veya ortak malikleri tarafından bu Kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkı olarak tanımlanmış, 3 üncü maddesinin son fıkrasında, kat irtifakının, arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, bu Kanunda gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilebileceği belirtilmiş, 15. maddesinde, kat maliklerinin kendilerine ait bağımsız bölümler üzerinde, bu kanunun ilgili hükümleri saklı kalmak şartiyle, Medeni Kanun’un maliklere tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahip oldukları hükümlerine yer verilmiştir. Öte yandan, Türk Medeni Kanunu’nun 633 üncü maddesinde, gayrimenkul mülkiyetini iktisap için tapu siciline kaydın şart olduğu belirtilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesinde, “vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder” şeklinde tanımlanmış, 344. maddesinde ise, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesileceği hususu hükme bağlanmıştır.
Dosyasının incelenmesinden, adına kayıt dışı gayrımenkul alım satımı yaptığından hareketle inşaat taahhüt işinde mükellefiyeti bulunan davacı ortaklık ile arsa sahipleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, … ada ve … parseller üzerinde … bağımsız bölüm arsa sahiplerine …bağımsız bölüm de adi ortaklığa bırakılmak üzere toplam … bağımsız bölümün yapımı tamamlanarak arsa payı sahiplerine teslim edildiği, ihtilaflı dönemde elde edilen taşınmazların satılmasına rağmen beyanname vermediğinden veya verdiği beyannamelerde matraha ilişkin bilgileri işlemediğinden hareketle ticari bir faaliyet yürüttüğü sonucuna ulaşılarak takdir komisyonu kararlarına göre vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin tarh edildiği görülmektedir.
Olayda, davacının söz konusu taşınmazlardan 4 adedini 2010 yılında sattığı, bu daireler arasında … numaralı dairenin davacı ortaklığın ortaklarından …’ün arsa sahibi sıfatıyla sattığı, ortaklıkla ilgisinin olmadığı, diğer 3 adet dairenin 06/04/2010, 04/06/2010 ve 16/08/2010 tarihlerinde tapuda devir işlemlerinin gerçekleştirildiği, tapuda devir ve tescil işlemi yapılarak satışı gerçekleşen kat irtifakında tasarruf hakkının alıcılara fiilen veya hukuken devredilmesi ile tesliminin gerçekleştiği dolayısıyla, dava konusu katma değer vergisini doğuran olayın gerçekleştiği, buna rağmen faturanın ise ilgili dönemde düzenlenmeyip, 31/12/2010 tarihinde düzenlenerek, 2010/12 dönemi katma değer vergisi beyannamesinde beyan edildiği, yasal süresi içinde beyan edilmeyen 3 adet daireyle ilgili olarak vergi aslı açısından beyan edildiğinden ötürü mükerrerlik oluşturacağından 2010/4, 6, ve 8 dönemleri katma değer vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 341. maddesi gereğince davacının ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi sebebiyle ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık olmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle, Mahkemece matrahın bulunuş şekli yönünden değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.