Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/16283, Karar No: 2021/1521

Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2016/16283 E. , 2021/1521 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2016/16283
Karar No : 2021/1521

(X) KARŞI OY:
Davacı adına, faiz karşılığı borç para vermek suretiyle elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2012 yılı için resen yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisini kaldıran vergi mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esas olduğu,…iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa ait olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; gerçek kişilerin bir takvim yılında elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarı gelir vergisine tabi tutulmuş, 2. maddesinde de ticari kazanç, gelire giren kazanç ve iratlar arasında sayılmış, 37/1. maddesinde de, her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazancın ticari kazanç olduğu hükümlerine yer verilmiştir.
Öte yandan, mülga 90 sayılı KHK’nın 3/a bendinde, İkrazatçı: ”Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişiler” olarak tanımlandıktan sonra, aynı KHK’nın 9. maddesinde ise “tefecilik; İkrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve KHK uyarınca alınan ikrazatçılık izni iptal edildiği halde, ödünç para verme işlerine devam edilmesi“ şeklinde tarif edilmiş, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarında ise, yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında önemli miktarlardaki paraların günün ekonomik koşullarında karşılıksız olarak alınıp verilemeyeceği kabul edilmiş, bir yılda birden çok kişiye veya aynı kişiye birden çok yılda borç para verilmesi ikrazatcılık olarak kabul edilmiş, borç para verme işlemlerinde faizin peşin alındığı, alacağın senet veya ipotek tesisi suretiyle güvenceye bağlanmasının da faiz alındığına delil teşkil edeceği belirtilmiştir.
Çay ocakları, kıraaathaneler, kahvehaneler, kafeler, meyve suyu salonları ve çay bahçelerinde içecek sunumu faaliyetini yaparken işini 31/12/2010 tarihinde terk eden davacı ile kardeşi …’in birlikte faiz karşılığı borç para vermek suretiyle elde ettikleri faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktıklarına ilişkin olarak düzenlenen dosyada bir örneği bulunan … tarih ve … rapor sayılı Vergi Tekniği Raporunda; …’in otomobillerin ve hafif motorlu kara taşıtlarının perakende ticareti işini yaparken 31/12/2010 tarihinde işi terk ettiği, … Emlak İnşaat Otomotiv Gıda Kuyumculuk Sanayii ve Ticaret Ltd. Şti.’nin %50 ortağı ve müdürü olduğu, Gelir İdaresi Başkanlığına yapılan bir ihbara göre, …’in örgütsel bir yapı içerisinde …’i tabanca ile korkutup tehdit ederek aynı anda toplam 2.650.000 TL tutarında çek imzalattırdığı, imzalattırılan çekler karşılığında …’ten 11 adet taşınmazın satışı için vekalet alındığı, bir gün sonra taşınmazların 3. kişilere devredildiği, çeklerin 3. kişilere devredilmesinden itibaren … aleyhine icra takibi başlatıldığı, konuya ilişkin … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … sayılı soruşturma başlatıldığı, ihbarcı ve müşteki … ‘in 14/07/2014 tarihinde vergi müfettişine verdiği ifadesinde, “ 2011 yılının Kasım ayında …’den kredi kartı borcunu ödemek için 50.000 TL borç aldığını, borç karşılığında 265.000 TL tutarlı 2 adet çek verdiğini, borcunu ödediği halde …’in çekleri iade etmediğini, tehditle kendisinden 4 adet toplam 595.000 TL tutarında çekleri aldıktan sonra önceki çekleri iade ettiğini, sonra yine tehdit edildiğini, 40 gün içerisinde bankadan 150.000 TL kredi çekerek …’e ödediğini, iki şahsın kendisi üzerinde ağır ve silahlı tehditler yaparak 15 adet 2.450.000 TL’lik çek aldıklarını, 4-5 adet araç sözleşmesi imzalattırdıklarını, zorla notere götürerek tanımadığı şahıslar adına vekalet verdirdiklerini, sonra çekleri ödemesi için yine tehdit edildiğini, tapuya gittiğinde gayrimenkullerin satıldığını öğrendiğini, gayrimenkullerin rayiç bedelinin yaklaşık 2.500.000-3.000.000 TL arasında olduğunu, … Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma doğrultusunda tefecilik suçundan … Asliye Ceza Mahkemesinde E:… ve yağma suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinde E:… sayılı kamu davalarının açıldığını, yağma suçundan sanıkların beraatına karar verildiğini” söylediği; …’in kolluğa verdiği 10/05/2012 tarihli ifadesinde, “…’i 2010 yılının 8. ayında tanıdığını, kendisinden 4 adet vadeli otomobil almak istediğini ve karşılığında 100.000 TL tutarlı 4 adet çek aldığını, vadesi gelince ödemeyi yaptığını, ticaretini bu şekilde sürdürdüğünü, 25/03/2012 tarihinde …’e verdiği 140.000 TL’lik çeki ödemeyince …’in 25/03/2012 tarihinde … Noterliğinde …’e vekalet verdiğini ve adı geçenin bu vekaletnameye dayanarak 28/03/2012 tarihinde … Tapu Müdürlüğünde kardeşi …’e 7 adet ve …’ya 2 adet olmak üzere toplam 9 adet gayrimenkulün devrini yaptığını, daha sonra vadesi gelen çekleri ödemeyince avukatından takibat başlatmasını talep ettiğini” söylediği; …’in kolluğa verdiği 10/05/2012 tarihli ifadesinde, “ …’i 2010 yılının 8. ayında tanıdığını, kendisinden araç ve daire alarak çek verdiğini, bu araç ve daireleri satarak kereste ticareti yaptığını, 2012 yılına gelindiğinde yüklü miktarda araç ve daire almak istediğinde kendisinden güvence istediklerini, 12 adet gayrimenkulü güvence olarak verebileceğini söylediğini, köylüsü …’e vekalet verdiğini, bu gayrimenkullerden bir tanesinin şirketleri … üzerine 2 tanesinin …’e ve 7 tanesinin kendi üzerine alındığını” söylediği; …’in bilgi talebi yazısına cezaevinden vergi müfettişine gönderdiği tarihsiz cevap ile, ”… ile akrabalık bağının olmadığını, komisyon karşılığı araç sattığını, faiz karşılığı borç para vermediğini, yapmış olduğu ticaret karşılığı çek aldığını, çekleri ciro ederek araç sahiplerine teslim ettiğini, araçlar karşılığı aldığı çeklere istinaden teminat olarak …’ten vekalet aldığını, …’e kendisinin araç satmadığını, araç satışına aracılık ettiğini, yaptığı faaliyetler sonucu vergi mükellefi olmadığından fatura düzenlemediğini, çekler karşılığı tahsilat olmadığından gelir elde etmediğini, şahsına ait icra takibi dosyalarını kendi adına almadığını, … adına aldığını, gayrimenkullerin teminat olarak alındığını ve çekler ödendikçe gayrimenkullerin iade edildiğini” söylediği; haricen düzenlenmiş araç satış mukavelelerine göre, …’in 2011-2012 yıllarında çekle 9 adet araç aldığı; taşınmaz satış mukavelelerine göre, 6 adet taşınmaz sattığı ve taşınmazların 3’ünün …’e satıldığı, karşılıklarının çek ya da nakit olarak ödendiği; GİB İNTRA sorgulamasına göre, …’in …’e 28/03/2012 tarihinde 7 taşınmaz sattığı; …’ın 11/03/2013 tarihinde … Vergi Dairesi Başkanlığında verdiği ifadesinde, “… ile ticari ilişkisinin olduğunu, 25/3/2012 tarihinde 253.000 TL karşılığı 7 adet araç sattığını, 15/10/2012 vadeli 253.000 TL karşılığı çek aldığını, 03/02/2014 tarihinde … plakalı aracı 134.000 TL’ye sattığını, 25/6/2012 vadeli 134.000 TL çek aldığını, fatura düzenlemediğini, …’e … ile birlikte …’ten aldıkları vekaletnameler ile Siteler’de 1 adet işyerini devrettiğini” söylediği; ancak bu araçların noter satışlarının …’e olmayıp başka şahıslara olduğunun tespit edildiği; …’nun 15/02/2013 tarihinde … Vergi Dairesi Başkanlığında verdiği ifadesinde, “sigortalı işçi olarak çalıştığını, … plakalı aracın kendisine ait olduğunu, bu aracı 27/7/2011 tarihinde araç satış sözleşmesiyle … Otomotiv (… Otomotiv)’in vekaleten yetkilisi …’e 170.000 TL karşılığında sattığını, ancak bu satışın, aynı tarihte, …’in talebi üzerine, … Noterliğinde, … Büro Mob. A.Ş.’ye yapıldığını, bu satışa istinaden … adına … cirolu 31/04/2012 vadeli 170.000 TL tutarlı çeki aldığını, çekin vadesinde ödenmediğini” söylediği; … Noterliğinde düzenlenmiş aynı tarihli araç satış sözleşmesine göre aracın satıcısının …, alıcısının … Büro Mob. San. Ve Tic. A.Ş., satış bedelinin 119.000 TL olduğu; …’un 22/2/2013 tarihinde … Vergi Dairesi Başkanlığında verdiği ifadesinde, “… ile ticari ilişkisinin olduğunu, … veya üçüncü bir şahıstan 25/03/2012 vadeli 140.000 TL tutarlı çek almadığını, …’e 2012 yılı Mart ayında 253.000 TL tutarında 5 araba sattığını, bu araçları satıcılar adına …’in notere getirdiği müşteriler adına devrettiğini, bu satışlara istinaden …’in 253.000 TL’lik …’e ait çeki cirolayarak verdiğini, çekin vadesinde ödenmediğini; …’nun 22/01/2013 tarihinde … Vergi Dairesi Başkanlığında verdiği ifadesinde, “… ile ticari ilişkisinin olduğunu, 15/01/2011 tarihli protokolle başka şahıslara ait 4 adet aracı …’e sattığını, bu satış karşılığı …’in kendisine 115.000 TL’lik …’e ait çeki cirolayarak verdiğini; karşılığında …’in 25/08/2012 vadeli çeki aldığını, 03/02/2012 tarihinde 3 adet aracı …’in müşterilerine komisyon karşılığı sattığını, bu satış karşılığı …’in kendisine 83.000 TL’lik …’e ait çeki cirolayarak verdiğini; …’in 19/02/2013 tarihinde … Vergi Dairesi Başkanlığında verdiği ifadesinde, ” … ile ticari ilişkisinin olduğunu, …’den 21/02/2012 tarihinde noter aracılığıyla bir araç aldığını, bu aracı ve 28/2/2012 tarihinde …’in aracı olduğu bir şahsa noterde sattığını; bu aracın ve …’in aracı olduğu diğer şahıslara satılan araçların firmanın aktifine kayıtlı olmadığını, …’in kendisine …’e ait 160.000 TL tutarlı çeki ciro ederek verdiğini, çekin vadesinde ödenmediğini, buna karşılık …’in kendisine, abisi …’e ait 2 adet gayrimenkulü tapuda bedelleri ile devrettiğini, çek bedeli ödendiğinde gayrimenkullerin iade edileceğini” söylediği tespitlerine yer verilmiştir.
Söz konusu tespitler doğrultusunda, …’in, …-… kardeşlerle tanışmadığı ve iş ilişkisi olmadığı, kredi kartı borcu nedeniyle adı geçenlerden faiz karşılığı borç para aldığı ve borçlarını ödemediği zaman borç ve faiz anlaşmalarının yenilendiği, …-… kardeşlerin bu olayı kamufle etmek için araba ve gayrimenkul alım ve satımları yapılmış gibi protokol ve sözleşmeler imzaladığı, ancak bu protokollerin hiçbirisinin resmi makamlarda yapılmadığı, kamufle işlemi yapılırken aynı çevrede bu işleri yapan diğer şahısların da kendilerine yardımcı olduğu, yukarıda belirtilen araç alım-satımlarının noterde genellikle olayla ilgisi olmayan 3. kişilere yapıldığı, gayrimenkullerin devrine rağmen …-…’in …’ten aldıkları çekleri iade etmedikleri ve çekleri kullanmaya çalıştıkları, çeklerin çoğunun ödenmediği, buna göre … ile …-… kardeşleri arasında mutad bir ticaretin olmadığı ve faiz karşılığı borç alma ve ödemenin söz konusu olduğu, birden fazla yılda faiz geliri elde edildiğinden gelirin ticari kazanç olarak değerlendirildiği, tefecilik faaliyetinin anılan şirket ortakları iki kardeş tarafından gerçekleştirildiği için kazancın ikiye bölündüğü anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalardan, davacının ihtilaflı yılda borç verdiği kişi ile de, yakın akrabalık bağı bulunmaması, önemli miktarlardaki paraların günün ekonomik koşullarında karşılıksız olarak alınıp verilmesinin ticari ve teknik icaplara uygun olmaması nedeniyle, davacının ihtilaflı yılda verdiği borç para işinden dolayı ikrazatçı sayılması neticesi ihtilaflı yılda verdiği borç paraya karşılık aldığı hesaplanan faiz geliri üzerinden adına yapılan cezalı gelir vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı görüşüyle, temyize konu Mahkeme kararının, bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.