Danıştay 4. Daire, Esas No: 2016/15955, Karar No: 2021/1529

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Organizasyon İnşaat Reklamcılık Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, sahte fatura kullandığından bahisle tarh edilen 2010/1, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 11, 12 ve 2011/1, 2, 3 dönemleri vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca 2010 ve 2011 yılları için kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacıya ihtilaf konusu dönemde kullandığı faturaları düzenleyen Kağıthane Vergi Dairesi mükellefi … Turizm Taşımacılık Organizasyon Ltd. Şti. ile Şişli Vergi Dairesi mükellefi olan … Medya Grubu Dergi ve Reklam San. Tic. Ltd. Şti.’nin düzenlediği faturaların gerçek bir mal ve hizmet teslimine dayanmadığı anlaşıldığından, davacının bu mükelleflerden aldığı faturalara ilişkin katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle tarh edilen cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, hesap döneminin kapanmasından sonra düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçesinin değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesinde, verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği, aynı Kanunun “Ceza Kesmede Zamanaşımı” başlıklı 374. maddesinde, 353. ve mükerrer 355. maddeler uyarınca kesilecek usulsüzlük cezalarında, usulsüzlüğün yapıldığı yılı takip eden yılın birinci gününden başlayarak beş yıl içinde ceza kesilebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu düzenlemelere göre, Kanunun 353. maddesinde düzenlenen ve özel usulsüzlük cezasını gerektiren eylemlerin gerçekleştiğinin tespiti halinde, 374. maddede belirtilen zamanaşımı süresi içerisinde olmak kaydıyla, hesap dönemi kapandıktan sonra da özel usulsüzlük cezası kesilmesi yasa gereğidir.
Ancak; bu madde uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için cezayı gerektiren fiilin, bütün unsurları ile tamam olması ve bu fiilin yine vergi inceleme ve yoklama araç ve teknikleri ile hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde somut olarak ortaya konulması gerekmektedir.
İncelenen dosyada; davacının bazı alımlarını sahte veya yanıltıcı faturalarla belgelendirdiğinin tespit edilmesi üzerine özel usulsüzlük cezası kesildiği, ancak idari cezalar için de geçerli olan “cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı” yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması yönünden, ceza kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurların bir arada gerçekleşmediği anlaşılmakta olup, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, Vergi Mahkemesi kararında sonucu itibariyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/03/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Hesap döneminin kapanmasından sonra, ceza zamanaşımı süresi içinde 213 sayılı Kanunun 353. maddesinde düzenlenen belge düzenine aykırı fiillerin tespiti halinde, bu fiillere ceza kesilebilmesi için madde metninde değinilen tespitin ve cezayı gerektiren diğer unsurların tamam olması halinde özel usulsüzlük cezası kesilmesine engel bir hukuki durumun bulunmaması ve aksine bir yasal düzenlemenin de Kanunda yer almaması nedeniyle; davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasını gerektiren fiilin, bütün unsurları ile tamam olup olmadığı ve yapılan tespitin ceza kesilmesine dayanak alınıp alınamayacağı irdelendikten sonra, dava konusu özel usulsüzlük cezası hakkında Mahkemece bir karar verilmesi gerekirken, “hesap döneminin kapanmasından sonra özel usulsüzlük cezası kesilmesinin maddenin getiriliş amacına uygun düşmediği” gerekçesi ile davanın kabulüne dair temyize konu Mahkeme kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiğinden Dairemiz kararına katılmıyorum.