Danıştay 3. Daire, Esas No: 2020/1366, Karar No: 2021/213

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü

VEKİLİ : Av. …
2- (DAVACI) ……

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen …… Vergi Mahkemesinin …… tarih ve E:……, K:…… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonu kararı uyarınca, 2010 ve 2011 yılları için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010 ylının tüm dönemleri ile 2011 yılının Ocak-Mart ve Nisan-Haziran dönemleri için re’sen salınan üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan saptalamalardan gerçek bir faaliyetinin olmadığı ve sahte fatura ticareti yaptığı sonucuna varıldığından takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ancak, mahsup süresi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davalı idare tarafından, gecikme faizinin hesaplanabilmesi için ihbarnamede geçici vergiye yer verildiği, geçici verginin ihbarname ile tarh ve tebliğ edilmemesinin davacının hukuki menfaatlerini zedeleyeceği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davacı tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 142. maddesi uyarınca gerçekleştirilen aramada vergi inceleme elemanının bulunması gerektiği, hukuka aykırı şekilde yapılan arama sonucu el koyulan ve dosyada suç delili olarak gösterilen ajanda, faturalar, tahsilat makbuzları gibi tüm belge ve delillerin kanunsuz delil kapsamında sayılacağı, ajandada yer alan 21 adet firmanın sahte fatura düzenleyicisi olduğu ve Ba-Bs formlarıyla uyum gösterdiği yönünde somut tespit bulunmadığı, takdir komisyonunun sınırsız bir takdir yetkisinin olmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Davalı idare temyiz isteminin reddi, davacı temyiz isteminin ise kısmen kabulü ile temyiz istemine konu kararın geçici vergi üzerinden kesilen cezanın bir katı aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, davacı tarafından diğer hüküm fıkralarına yöneltilen temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 13/11/2019 tarih ve E:2019/960, K:2019/931 sayılı kararıyla Dairemize gönderilen dosyadaki belgeler incelendikten ve Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonu kararı uyarınca, 2010 ve 2011 yılları için üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010 yılının tüm dönemleri ve 2011 yılının Ocak-Mart ve Nisan-Haziran dönemleri için üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salındığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde mahsup dönemi geçtikten sonra geçici verginin terkin edileceği, aynı maddenin 4. fıkrasında, geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin saptanması halinde eksik beyan edilen bu kısım için ceza tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Mahkemesi kararının, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddi ile geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun yukarıda kuralına yer verilen düzenlemesi gereğince, mahsup dönemi geçen geçici verginin terkin edileceğinden ve maddede öngörülen oranı aşan tutarda eksik beyanda bulunan davacı adına salınan geçici vergi nedeniyle ceza kesilmesi mükerrer 120. maddede yer alan düzenlemenin gereği olmakla birlikte yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi tutarının bir katını aşan vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idare temyiz isteminin reddine,
2. …… Vergi Mahkemesinin …… tarih ve E:……, K:…… sayılı kararının; geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
4.Kararın; üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
5. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
6. Kararın; geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
7. Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
8. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,
9. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
10. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 25/01/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.