Danıştay 3. Daire, Esas No: 2019/6104, Karar No: 2021/151

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) …
VEKİLİ : Av. …
2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca davayı yeniden inceleyen …. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacının, yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bırakması nedeniyle düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına 2007 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve aynı yılın tüm dönemleri için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Yakın akrabalık bağı veya ticari bir ilişki olmadan karşılıksız borç alıp verilmeyeceği dikkate alındığında, davacının birden fazla ödünç para verdiğinin kendisi ve …’ın ifadesi ile sabit olduğu, ifadesinde geçen protokol ya da kaporaya dair bir belge sunamadığı, Masak Başkanlığı’nın … tarihli yazısının ekindeki bilgi notunda da belirtildiği üzere banka hesaplarında senet ve icraya neden olan para hareketlerinin görünmemesi ve bankanın kullanılmaması, ilk üç senedin düzenleme ve vade tarihlerinin aynı olması, senetlerin tahsilata yönelik olduğunu gösterdiğinden yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde edilen gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı sonucuna varılarak yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı, yolcu taşımacılığı faaliyetinden dolayı gelir vergisi yükümlüsü olan davacının bu faaliyetinin yanı sıra idarenin bilgisi dışında yürüttüğü ikrazatçılık faaliyetinden dolayı elde ettiği faiz geliri için fatura düzenlemediği anlaşıldığından kesilen özel usulsüzlük cezasının da hukuka uygun olduğu gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile özel usulsüzlük cezası yönünden dava reddedilmiş, geçici vergi ise kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, … ile samimi arkadaş oldukları ve bu şahsın … Otomotiv Ticaret Anonim Şirketi’nin ortağı ve sahibi olduğu, … iştigal konusunu büyütmek istediğinden şirketin işlettiği benzin istasyonunun %25 hissesini satın almasını önerdiği, bu teklifi kabul ederek bir miktar ödeme yaptığı ve hisse devri gerçekleştirilinceye kadar teminat senedi aldığı, ancak vaad edilen hisse devrinin yapılmadığı, …’ın vefatı üzerine verdiği parayı alarak sözleşmeden dönmek istediği, …’ın mirasçılarının şirket hisseleri ve benzin istasyonunun devri hususundaki isteği üzerine biraz daha ödeme yaparak yeni teminat senetleri aldığı, şirket hisseleri ve benzin istasyonu devredilmeyince, teminat senetlerinin icraya verildiği, kendisine verilen senetleri ortağı olduğu … Petrol Ürünleri İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’ne sermaye olarak koyup, alacağını bu firmaya temlik ettiği, … Otomotiv Ticaret Anonim Şirketi ile arasındaki davaların devam ettiği, yaptığı ödemelerin büyük kısmını, benzin istasyonunu ve hem de şirket hisselerini devralamadığı, … Otomotiv Ticaret Anonim Şirketi ortaklarının ödeme yapmamak için tüm hileli yollara başvurduğu, hakkında yönetilen suç isnatlarında takipsizlik kararı verildiği, söz konusu şahıslarla aralarındaki husumet dikkate alındığında ifadelerinin tek başına ispat aracı olamayacağı, paraların borç olarak değil, benzin istasyonu hisselerinin devri karşılığında verildiği, yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğuna dair hiçbir somut tespit yer almadığı, para verilen şahıslar ile arasında ticari bir ilişki bulunduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu ihbarnamelerde geçici verginin, gecikme faizi hesaplanabilmesi için zorunlu olarak yer aldığı, tahakkuk ettirilmediği, emsal bir kararda geçici vergi bakımından davacının incelenmeksizin reddine karar verildiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir

TARAFLARIN SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re’sen 2007 yılı için bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemlerine ilişkin olarak bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salındığı ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1.bendi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. fıkrasında verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10’u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği kural altına alınmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu yapılan Vergi Mahkemesi kararının, bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddi ile geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
Davacının söz konusu faaliyetinden elde ettiği faiz geliri için fatura düzenlememesi nedeniyle 213 sayılı Kanun’un 353. maddesinin 1. bendi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için faturanın verilmediği, alınmadığı ya da gerçek meblağdan farklı meblağa yer verildiği hususunda somut bilgiler ihtiva eden bir tespit yapılmadığından, yazılı gerekçeyle özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine yönelik hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
2 … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4.Kararın; özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine ilişki hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5. Davalı idare temyiz isteminin reddine,
6.Kararın; geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
7. Davacıdan, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
8. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
9. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
10.2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20/01/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.