Danıştay 3. Daire, Esas No: 2018/6483, Karar No: 2022/212

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İnşaat Sanayi veTicaret Limited Şirketi
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhe olan hüküm fıkrasına davalı idare tarafından yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, alınan sipariş avansları hesabını yıl boyunca yurt içi satışlar hesabıyla ilişkilendirerek bir kısım hasılatını ve ayrıca kasasında nakit ihtiyacının üzerinde gösterdiği parayı transfer fiyatlandırması yoluyla ortaklarına örtülü olarak dağıtmak suretiyle elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitler içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak 2013 yılı için re’sen salınan kurumlar vergisi, aynı yılın Ekim – Aralık dönemine ilişkin geçici vergi, gelir (stopaj) vergisi, tekerrür hükümleri gereği artırılarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353.maddesinin 1.bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Alınan sipariş avansları hesabında yer alan tutara ilişkin kayıt dışı bırakılan hasılattan kaynaklı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı, kasa hesabında bulunduğu görülen nakit paranın tahsilat ve ödemeleri ile uyumlu olup olmadığı ve ticari teamüllere uygun düşüp düşmediği, davacı şirket ile ilişkili kişiler arasında para hareketi bulunup bulunmadığı hususunda bir araştırma yapılmadığı dikkate alındığında ortaklara kullandırıldığı ve bu yolla faiz geliri elde edildiği yolunda somut herhangi bir tespit bulunmadığı, 2013 yılında kesinleşen cezanın tekerrüre esas alınamayacağı, fatura düzenlenmediği yolunda somut tespit olmaksızın özel usulsüzlük cezası kesilemeyeceği gerekçesiyle kasa adatından kaynaklı tarhiyat ile alınan sipariş avansları hesabında yer alan tutara ilişkin kayıt dışı hasılattan kaynaklı geçici vergi aslı ve vergi ziyaı cezasının tekerrürden kaynaklı kısmı ile özel usulsüzlük cezası kaldırılmış, alınan sipariş avansları hesabında yer alan tutara ilişkin kayıt dışı bırakılan hasılattan kaynaklı bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi , ile geçici verginin bir katı tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden ise dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan hüküm fıkrasının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıttığı kazancı kayıt dışı bıraktığı, ödünç kullandırılan tutarlar üzerinden faiz hesaplamadığının tespit edildiği, kar amacıyla hareket eden bir şirketin herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın şirket kaynaklarını karşılıksız olarak başka kişi veya kurumlara kullandırmasının ticari teamüllere aykırı olduğu özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı şirket adına, 2012 yılında alınan siparişler için 2013 yılında söz konusu siparişler teslim edilmesine karşın fatura düzenlenmediği ve kasasında nakit ihtiyacının üzerinde gösterdiği parayı transfer fiyatlandırması yoluyla ortaklarına örtülü olarak dağıtmak suretiyle elde ettiği faiz gelirin kayıt ve beyan dışı bırakıldığı yolunda saptamalar içeren vergi inceleme raporuna dayanılarak dava konusu tarhiyatın yapıldığı ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1.bendi uyarınca özel usulsüzlük cezasının kesildiği anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353. maddesinin 1. fıkrasında verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine, her bir belge için bu belgelere yazılması gereken meblağın veya meblağ farkının %10’u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemline konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve gelir (stopaj) vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası, tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen vergi ziyaı cezası ve özel usulsüzlük cezasının kasa adatından kaynaklı kısmına ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun bulunmuştur.
213 sayılı Kanun’un 353. Maddesinin 1. Bendi kuralı uyarınca belge düzenlenmesini veya alınmasını gerektiren bir işlemde, belge verilmediğinin veya alınmadığının açıkça tespit edilmesi halinde özel usulsüzlük cezası kesilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, 2012 yılında müşteriler tarafından verilen siparişlere ilişkin tahsil edilen tutarların 340 Alınan Siparişler Avansları hesabında izlendiği, 2013 yılında alınan siparişlere yönelik imal edilen ürünlerin teslim edilmesine rağmen bu teslimlere ait fatura düzenlenmediği hususunun, davacı şirketin defter kayıtlarından ve şirket temsilcisinin ifadesinden hareketle, sipariş veren mükelleflerin unvanı, dönemleri ve tutarları da içerir saptamalarla somut olarak ortaya konulduğu dikkate alındığında, kayıt ve beyan dışı bırakılan hasılat için fatura düzenlememe nedeniyle 213 sayılı Yasa’nın 353. maddesinin 1.bendi gereğince kesilen özel usulsüzlük cezasının hukuka uygun olduğu sonucuna varıldığından Vergi Mahkemesi kararının, özel usulsüzlük cezasının kayıt dışı hasılattan kaynaklanan kısmının yazılı gerekçeyle kaldırılması yolundaki hüküm fıkrasına yöneltilen istinaf başvurusunun reddine dair Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının; bir kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve gelir (stopaj) vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası, tekerrür hükümleri uyarınca artırılarak kesilen vergi ziyaı cezası ve özel usulsüzlük cezasının kasa adatından kaynaklı kısmına ilişkin hüküm fıkralarının ONANMASINA,
3. Temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4.Kararın, özel usulsüzlük cezasının kayıt dışı hasılattan kaynaklı kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, 27/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)- KARŞI OY:
Dava konusu, 2013 yılı için re’sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, aynı yılın Ekim – Aralık dönemi vergi ziyaı cezalı geçici vergi, yine aynı yılın Aralık dönemi gelir (stopaj) vergisi ile kesilen özel usulsüzlük cezası, davacı şirketin kasa hesabında ihtiyacının üzerinde bulunan nakit tutarın transfer fiyatlandırması yoluyla ortaklara örtülü olarak dağıtılmak suretiyle faiz geliri elde edildiği ve karşılığında fatura düzenlenmediği yönündeki vergi inceleme raporuna dayanılarak yapılan tarhiyat hukuka uygun olup, muhasebe teknikleri ile iktisadi ve ticari icaplara uymayan bu durumun kanıt yükü davacıya düştüğünden tarhiyatın, kasa adatından kaynaklı kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen temyiz isteminin kabulü ile kararın buna ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.