Danıştay 3. Daire, Esas No: 2018/4751, Karar No: 2022/978

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Müdürlüğü/…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kumar oynatma faaliyetinden elde ettiği gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca 2010 yılı için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın Ocak-Mart, Nisan-Haziran ve Temmuz-Eylül dönemleri için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen takdire done vergi tekniği raporunda, P.O.S. cihazından elde edilen hasılatın kumar oynatma faaliyetinden elde edildiği belirtilmesine rağmen bu sonuca nasıl ulaşıldığına ilişkin somut tespitler olmaksızın eksik incelemeye dayalı söz konusu vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir edilen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu cezalı vergiler kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savuna verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…’ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Dava hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda, … Ağır Ceza Mahkemesi’nde yapılan ceza yargılaması sonucu gerekçeli kararda belirtildiği üzere davacı da dahil olmak üzere altı ortağının Tuzla ‘da bulunan bir çiftlikte kumar oynattıkları, kendilerine kumar borcu olan kişileri takip edip cebir ve tehdit yoluyla alacaklarını tahsil ettikleri, davacıya, kumar oynatma işlerinde P.O.S. cihazlarını kullanan …, …, …, … ve …’nu tanıyıp tanımadığı sorulduğunda, belirtilen kişilerin patronları olduğunu, kendisinin iş yerinde müdür olarak çalıştığını beyan ettiği, diğer sorulara ise cevap vermediği, kumar gelirlerinin elde edilmesinde kullanılan P.O.S. cihazlarının sahibi Söke Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi … hakkında P.O.S tefecilik faaliyeti kapsamında tanzim edilen vergi tekniği raporunda, Tuzla’da bulunan kumarhaneyi …, …, …, …, … ile davacının işlettiklerinin saptandığı, kontör ticareti ile uğraşan …’ın iş hacmi ve yaptığı iş dikkate alındığında, 2009 ve 2010 yıllarında kredi kartları ile yüksek tutarlı işlemler gerçekleştirildiğinin risk analiz merkezince tespit edildiği ve yaptığı işlemlerin P.O.S. tefecilik kapsamında riskli bulunması nedeniyle incelemeye alındığı, P.O.S. cihazına ilişkin bilgilerin incelendiği, en yüksek tutarlı kredi kartı çekimine yönelik olarak bankalar ile yazışmalar yapıldığı, işlem yapan kişilere bilgi isteme yazısı gönderildiği, cevabi yazılarda ismi geçen kişilerin bir kısmının isimlerinin gizli tutulması nedeniyle rapora eklenmediği, bu kişilerin kredi kartlarını oyun (kumar) salonlarında kullandıklarını söyledikleri, bir kısmının ifadelerinde, kredi kartları ile yaptıkları söz konusu işlemleri kontör ve benzeri ticari mal alımları için kullandıklarını belirttikleri, diğerlerinin ise bilgi vermediği, 4 kişinin mal alımı için işlem gerçekleştirdiğini beyan ettiği ancak mal teslimine ilişkin fatura kayıtlarına rastlanılmadığı, bu kişilerin toplumsal baskı ve tehdit olasılığı nedeniyle kumar oynadıklarını itiraf edemedikleri için doğru bilgi vermedikleri, diğer taraftan nakit çekmek, mal almak veya alış veriş yapmak amacıyla kredi kartını kullandığını beyan eden kişilerin gerçekleştirdikleri işlemlerin saat 22:00 ila 05:00 saatleri arasında olduğunun görüldüğü, bu hususun …’a sorulması üzerine, P.O.S. cihazını … adlı kişiye verdiğini iddia ettiği, bu kişinin kendisinden yüksek miktarda kontör alacağını söylediği, bankadan kendisinin arandığı ve gece vakitleri kredi kartı çekimi yapıldığı, …’ın gece saat 24:00’ten sonra bedava kontör veren bir sistem olduğunu iddia ettiği, … Ağır Ceza Mahkemesinden gönderilen belgelere göre suç örgütü lideri olduğu belirtilen …’nin savcılık ifadesinde oyun salonlarında P.O.S. cihazı kullanmaları gerektiği ancak bankaların kendilerine P.O.S. cihazı vermediği, dışarıdan esnaf kişilerden P.O.S. cihazı temin ettikleri, bankaların yaklaşık %2, P.O.S. cihazı sahiplerinin de %2 komisyon aldıkları bu %4’ lük kısmı P.O.S. cihazı sahibine verdiklerini beyan ettiği, tespitlerine yer verilmiştir.
Davacı hakkında düzenlenen söz konusu vergi tekniği raporunu done alan takdir komisyonu kararı uyarınca dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun, vergi kanunlarının uygulanması ve ispatı düzenleyen 3. maddesinin (B) bendinde; vergilendirmede, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi doğal ve açık olmayan tanık anlatımının kanıtlama aracı olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfeti bunu iddia eden tarafa ait olduğu kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 30. maddesinin 4. bendinde defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde matrahın re’sen takdir edileceği; 134. Maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda sözü edilen saptamalardan, davacının ortaklarıyla birlikte hareket ederek kumar oynatmak suretiyle gelir elde ettiği sonucuna varıldığından dava konusu tarhiyatı yazılı gerekçeyle kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yapılan istinaf başvurusunu reddeden Vergi Dava Dairesi kararının, tarh matrahının hukuka uygunluğu yönünden yapılacak araştırma sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Öte yandan, bozma kararı üzerine yeniden verilecek kararda, mahsup dönemi geçen geçici vergiye ilişkin hususların gözetilerek karar verilmesi gerektiği tabiidir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 08/03/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.