Danıştay 3. Daire, Esas No: 2018/472, Karar No: 2021/6331

TEMYİZ EDENLER :1-(DAVACI) … Petrol ve Lpg Ürünleri Nakliyat Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …
2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı/…
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, kaçak akaryakıt satışı yapmak suretiyle elde ettiği hasılatını kayıtdışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporu esas alınarak düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca 2011 yılının tüm dönemleri için re’sen salınan bir ve üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İnşaat İhrakiye Temizlik Gıda Madencilik Nakliyat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından hava araçlarına teslim edilmek üzere Tüpraş rafinerilerinden katma değer vergisiz ve özel tüketim vergisiz alınan jet A1 yakıtının madeni yağla karıştırılarak kaçak akaryakıt elde edilmesi ve satışa sunulması kapsamında yapılan teknik takipte ve adli soruşturmalarda davacı şirketin adının yanında davacı şirket yetkilisince davacı şirketin tüm işlemlerini yaptığı belirtilen … ‘nun ortağı ve müdürü olduğu … Petrol Ürünleri Turizm Nakliyat Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin adının geçmesi, davacı şirketin aynı organizasyon içinde yer alan firmadan emtia alışlarının varlığı, gelen eft açıklamalarında yer alan mazot bedeli, akaryakıt bedeli açıklamaları, şirket yetkilisinin beyanları, şirket müdürünün şirketle ilgili konularda hiçbir bilgisinin bulunmaması, açıklanamayan pos cihazı satışlarının varlığı gibi hususlar bir arada değerlendirildiğinde davacı şirketin, tüm işlemlerini yöneten … vasıtasıyla anılan organizasyon içinde yer aldığı sonucuna ulaşıldığı, belgeli emtia alışlarının madeni yağ, belgesiz emtia alışlarının ise jet A1 yakıtı olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla 2010 ila 2013 yıllarındaki belgeli ve belgesiz madeni yağ ve jet blue satışlarının gerçekte madeni yağa jet A1 yakıtının karıştırılması sonucu elde edilen kaçak akaryakıt (mazot) satışları olduğu, madeni yağ olarak düzenlenen faturaların ise aslında motorin olarak düzenlenmesi gerektiği, bu nedenle belgeli ve belgesiz satışlarından oluşan gerçek akaryakıt satış tutarı üzerinden defter ve kayıtlarından tespit edilen karlılık oranı dikkate alınarak hesaplanan kurum kazancı üzerinden salınan geçici vergide hukuka aykırılık bulunmadığı, ancak yıllık vergiye mahsuben peşin alınan geçici vergi üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilebileceği gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi yönünden dava reddedilmiş, vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, şirket yetkilisi hakkında 213 sayılı Kanun’un 359.maddesi kapsamında açılan davada Asliye Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının dikkate alınmadığı, suç örgütüne üye olunduğu iddiasıyla … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, POS cihazlarından yapılan satışların tamamının firmalarına ait olmadığı, madeni yağ ticareti faaliyetinde bulunulduğu kaçak akaryakıt satışı gerçekleştirilmediği, eksik inceleme ve varsayıma dayanan tarhiyatın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, bir kısım faturaların incelemeye ibraz edilmediği, alışlarının bir kısmını sahte faturalar ile belgelendirdiği, yasal defterlerine kayıtlı olmayan ve belgesini düzenlemediği POS satışları bulunduğu hususlarının somut delilleriyle ortaya konulduğu, sahte fatura kullanan ve bir kısım hasılatı için belge düzenlemediği saptanan davacı adına vergi ziyaı cezasının üç kat kesilmesinin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından, davacı şirketin beyan edilen faaliyetinin madeni yağ satışı ve büfe işletmeciliği olmasına rağmen, büfenin faaliyete geçmediği, şirket yetkilisinin ifadesinde, şirketin asıl yöneticisinin amcası … olduğu, madeni yağların, iş makineleri, kamyonlar, traktörler ve diğer vasıtalara satıldığı, satılan ürünlerin teneke ile araçların benzin depolarına boşaltıldığı, genelde mazot olarak kullanıldığı, banka hesap hareketlerinden de bu durumun açıkça anlaşıldığı, davacının bir kısım emtia alış ve satış faturalarını ibraz etmediği, sahte fatura kullandığı, bir kısım satışları için ise belge düzenlemediği, bazı faturaları da kayıtlara intikal ettirmediği tespit edildiğinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, diğer hüküm fıkralarına taraflarca yöneltilen temyiz istemlerinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, kaçak akaryakıt satışı yapmak suretiyle elde ettiği hasılatını kayıtdışı bıraktığı yolunda saptamaları içeren vergi tekniği raporu esas alınarak düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; geçici verginin % 10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin saptanması halinde eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu yapılan Dava Dairesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür..
193 sayılı Kanun’un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle geçici verginin terkin edilmesi gerektiğinden Vergi Mahkemesi kararının, geçici vergi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davacı istinaf başvurusunun reddinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.