Danıştay 3. Daire, Esas No: 2018/3050, Karar No: 2021/462

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Vakfı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı vakıf adına, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2011 yılının Temmuz-Eylül dönemi için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması ve söz konusu takdir komisyonu kararının iptali istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Takdir komisyonu kararı kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem niteliği taşımadığından davanın bu kısmının incelenemeyeceği, takdire sevk sonrasında duran bir yıllık zamanaşımı süresi nedeniyle 31/12/2016 tarihine kadar tarh ve tebliğ edilmesi gereken vergilerin 16/12/2016 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görüldüğünden, davacının zamanaşımı iddiasına itibar edilmediği, gayrimenkul alım satımı ve kira gelirlerinden elde edilen ticari kazancın takdiri amacıyla takdire sevk edilen davacı vakıf adına, takdir komisyonu kararına dayanak teşkil etmek üzere tanzim edilen 14/12/2016 tarihli takdir komisyonu inceleme tutanağında vakfın 2010 yılında mülkiyetinde bulunan iki arsasını iki ayrı hisse olarak satarak kazanç elde ettiği, bununla birlikte aynı yılda tevkifata tabi tutulan kira gelirlerinin olduğu, 2008 yılında 1, 2010 yılında 2, 2012 yılında 186, 2013 yılında 5 ve 2014 yılında 3 adet gayrimenkul (kat irtifakı, arsa, arazi) alışları bulunduğunun tespit edildiği, faaliyetlerinde 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 37. maddesinin 4. bendinde aranan devamlılık koşulunun oluştuğu, öte yandan muhasebecisinin olması, ücret ödemelerinin fatura karşılığı yapılması ve 19 personel çalıştırılmasının, yürüttüğü faaliyetin ticari nitelik taşıdığını ortaya koyduğundan hesaplanan geçici vergi üzerinden kesilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı ancak mahsup dönemi geçen geçici verginin aranmayacağı gerekçesiyle dava; takdir komisyonu kararı yönünden incelenmeksizin, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziya cezası yönünden esası incelenmek suretiyle reddedilmiş, geçici vergi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir.
Bölge Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu olayda, vakfın kurucusu tarafından vakfedilen ve imar uygulaması ile arsa vasfına dönüşen taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca inşa edilen dairelerin uzun sayılabilecek bir süre kiraya verilmesinden sonra vakfın ihtiyaçları doğrultusunda satılması ile vakfın sahibi olduğu diğer taşınmazlardan kira geliri elde edilmesi, vakfın iktisadi işletmesi ve ticari faaliyetinin olduğunu göstermeyeceğinden ilgili dönemde satışını gerçekleştirdiği dairelerden ve taşınmaz kiralamalarından ticari kazanç elde ettiğinden bahisle yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilerek vergi mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra cezalı vergi kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı vakfın, gayrimenkul alım satımı ve kira gelirlerinden dolayı beyannamelerini kanuni süresi geçtiği halde vermediği, bu nedenle ilgili dönem matrah takdirinin yapılması için takdire sevk edildiği, takdir komisyonu tarafından yapılan incelemede, vakfın sahibi olduğu arsa vasfındaki taşınmazların bir kısmının 2010 ve sonrası yıllarda satıldığı, 2008 yılında 1, 2010 yılında 2, 2012 yılında 186, 2013 yılında 5 ve 2014 yılında 3 adet gayrimenkul (kat irtifakı, arsa, arazi) alışlarının bulunduğu, gayrimenkul alım satım işleri ile ticari organizasyon içinde devamlı olarak uğraşarak kendi bünyesi içerisinde iktisadi işletme oluşturduğu, dolayısıyla elde edilen kira gelirleri de dahil tüm hasılatın ticari kazanç olduğunun kabulü gerektiğinden yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Beş yüz yılı aşkın süredir sahip olunan ve 2008 yılında arsaya dönüşen arazilerinin bir kısmının hukuka uygun olarak satıldığı, elde edilen gelir ile başka taşınmazların satın alındığı, gayrimenkullerin 2008 yılında iktisap edildiğinin kabul edilemeyeceği, takdir komisyonunca varsayıma dayalı olarak matrah tespit edildiği, tarh zamanaşımı süresinin dolduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu maddi olay, davacı vakfın kira gelirlerinin yanında sahibi olduğu arsa vasfındaki taşınmazların bir kısmını 2010 ve sonrası yıllarda sattığı, 2008 yılında 1, 2010 yılında 2, 2012 yılında 186, 2013 yılında 5 ve 2014 yılında 3 adet gayrimenkul (kat irtifakı, arsa, arazi) satın aldığı, alım satım işleri ile ticari organizasyon içinde devamlı olarak uğraşarak kendi bünyesi içerisinde iktisadi işletme oluşturduğu dolayısıyla elde edilen kira gelirleri de dahil tüm hasılatların ticari kazanç olarak kurumlar ve katma değer vergisine tabi olduğu, gayrimenkul alım satımı ve kira gelirlerinden dolayı beyannamelerini kanuni süresi içerisinde vermediğinden bahisle, ilgili dönem matrahının tespiti için takdire sevki ve komisyonca belirlenen matrah üzerinden re’sen yapılan tarhiyatın kaldırılması ve dayanağı takdir komisyonu kararının iptali istenilmiş, vergi mahkemesince de bu hususlar değerlendirilerek karar verdiği halde istinaf mahkemesince dava konusu olay vakfın kurucusu tarafından vakfedilen ve imar uygulaması ile arsa vasfına dönüşen taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca yapılan ilgili dönemde satışını yaptığı dairelerden ve taşınmaz kiralamalarından elde ettiği kazancın ticari kazanç olup olmadığı, re’sen yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunup bulunmadığı yolunda değerlendirme yapılarak istinaf başvurusunun sonuçlandırılması, takdir komisyonu kararının iptali istemine ilişkin kısmı yönünden incelenmeksizin ret kararına karşı yapılan istinaf başvurusu değerlendirilmeksizin karar verilmesi yargılama hukukuna uygun düşmediğinden kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı vakfın, gayrimenkul satışı ve kira gelirlerinden kaynaklanan bir kısım kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle 2011 yılına ait dönem matrahının tespiti için takdire sevk edildiği, takdir komisyonunca 14/12/2016 tarihli takdir komisyonu inceleme tutanağında saptanan davacının alım satımını yaptığı ve kiraya verdiği gayrimenkullerden elde ettiği kazanç üzerinden takdir edilen matrah dikkate alınarak dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun, “Davaların Karara Bağlanması” başlığını taşıyan 22. maddesinin 1. fıkrasında; konular aydınlandığında meselelerin sırasıyla oya konulacağı ve karara bağlanacağı; aynı Kanunun “Kararlarda Bulunacak Hususlar” başlıklı 24. maddesinde, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve hükmün kararda belirtileceği hükme bağlanmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 3. maddesinin (B) fıkrasında, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu hükme bağlanmış, 30. maddesinde re’sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunmasıdır şeklinde tanımlandıktan sonra aynı maddenin 2. fıkrasının 1. bendinde, vergi beyannamesinin kanuni süresi geçtiği halde verilmemesi re’sen tarh sebebi olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanun’un 74. maddesinin (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde, yetkili makamlar tarafından istenilen matrah ve servet takdirlerini yapmak, takdir komisyonunun görevleri arasında sayılmış, komisyonun yetkilerini düzenleyen 75. maddenin 1. fıkrasında ise 72. maddenin 1. fıkrasına göre kurulan takdir komisyonu 74. maddedeki görevleri dolayısıyla bu Kanun’da yazılı inceleme yetkisini haiz olduğu kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu tarhiyat, davacı mülhak vakfın öteden beri sahip olduğu ve 2008 yılında uygulanan imar planı ile ada parsellere ayrılarak arsa niteliğine dönüşen taşınmazların satışı ile kira gelirleri tevkif suretiyle vergilendirilmiş olan taşınmazların kira bedellerinin eksik beyan edilmesi nedeniyle doğan farkın ticari kazanç kapsamında değerlendirilmesinden kaynaklandığı halde Vergi Dava Dairesince maddi olayın yanlış değerlendirilmesi suretiyle uyuşmazlığın, söz konusu taşınmazlar üzerine kat karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca inşa edilen dairelerin uzun sayılabilecek bir süre kiraya verilmesinden sonra vakfın ihtiyaçları doğrultusunda satılmasından kaynaklanan kazancın ve ayrıca vakfın sahibi olduğu diğer taşınmazlardan elde ettiği kira gelirlerinin tamamının kayıt ve beyan dışı bırakılmasından kaynaklandığı kabul edilerek istinaf başvurusunun sonuçlandırılması yargılama hukukuna uygun düşmemiştir.
Öte yandan istinaf başvurusu kabul edilerek vergi mahkemesi kararı kaldırılmış ise de takdir komisyonu kararı yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin hüküm fıkrasıyla ilgili bir değerlendirme yapılmadığından kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.
Yeniden verilecek kararda davalı idareden takdir komisyonuna sevk fişi istenerek ve re’sen tarh nedeni ortaya konularak değerlendirme yapılması gerektiği de tabiidir.