Danıştay 2. Daire, Esas No: 2021/3233, Karar No: 2022/219

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ….
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; emniyet amiri olarak görev yapan davacının 2015 yılı rütbe terfi döneminde bir üst rütbeye terfi ettirilmemesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü Yüksek Değerlendirme Kurulunun 2015/3 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : Danıştay Beşinci Dairesinin 14/12/2018 günlü, E:2016/29545, K:2018/18374 sayılı bozma kararına uyularak verilen … İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; … tarihli ara kararına cevaben davalı idarece CD şeklinde dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; terfi incelemesinde 4. sınıf emniyet müdürü rütbesinde (791) personelin terfi durumunun görüşüldüğünün, davacının bu sıralamada (110.) sırada bulunduğunun ve (304) personelin terfi ettirilmesine karar verildiğinin, davacının performans puanının (5), başarı/ödül belgesi sayısının (6) olarak belirtildiğinin, terfi durumu görüşülen personelin büyük çoğunluğunun performans puanlarının, ödül/başarı durumlarının ve yazılı ve sözlü notlarının birbirlerine yakın olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla liyakat açısından birbirine yakın konumda olan personel arasında davacıyı diğer adaylardan daha ön plana çıkaracak açık ve bariz bir durumun oluşmadığı; diğer taraftan, davacının, … Emniyet Müdürlüğü kadrosunda emniyet amiri olarak görevli iken (30) ilin istihbarat şube müdürlüklerinde iletişimin tespit edilmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi çalışmaları ile ilgili usulsüzlükler tespit edildiği, Bakanlık Makamının … günlü Onayı ile yapılan disiplin soruşturması sonucunda davacı hakkında, disiplin yönünden, Bakanlık Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararıyla “Kasıtlı olarak gerçek dışı rapor vermek veya tutanak düzenleyip imza etmek veya ettirmek” suçundan “ceza takdirine mahal olmadığı” kararı verildiği; adli yönden ise, “Kişisel verileri hukuka aykırı olarak bir başkasına vermek, resmi belgede sahtecilik ve kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek” suçlarından dolayı … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayden dava açıldığı, UYAP üzerinden yapılan sorgulamada ise; davacı hakkında “FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetme, resmi belgede sahtecilik” ve sair suçlamalarla ilgili olarak … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… ve … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayden dava açıldığının ve halen bu davaların derdest olduğunun; yine davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibat ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığının, bu işleme karşı açılan davanın ise … İdare Mahkemesinin E:.. sayılı esasına kayden derdest olduğunun görüldüğü,
Bu durumda; davalı idarenin personelini terfi ettirme konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, terfi durumu görüşülen tüm personel için eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulandığı, başka bir ifade ile davalı idarenin kamu hizmetlerinin gerekleri doğrultusunda norm kadro sayısına uygun olarak belirleyeceği 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettireceği personelin tespiti konusunda kanunen sahip olduğu takdir yetkisini kullanırken emniyet hizmetlerinin önemi, özelliği, kamu yararı ve hizmet gerekleri dışında subjektif (öznel) nedenlere dayanmadığı anlaşılmakla, davacının 2015 yılı Merkez Değerlendirme Kurulunca 4. sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; mahkeme kararının gerekçesindeki, terfi değerlendirmesi yapılan personelin liyakat açısından birbirine yakın durumda bulunduğu yolundaki tespitin maddi gerçekliği yansıtmadığı, liyakat yönünden davacı ile terfi etmesi uygun görülen bir kısım personel arasında ciddi oranda fark bulunmaktayken davacının terfi ettirilmemesinin ve İdare Mahkemesince dava konusu işlemin hukuka uygun bulunmasının, idareye hukuksuz ve keyfi eylemlerde bulunma hakkı tanıdığı; derdest olan ceza davalarının, davacının bylock isimli iletişim programını kullandığı savına dayandığı, anılan programı kullanmadığının bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu ve beraat etmesinin kuvvetle muhtemel bulunduğu ileri sürülerek, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Davalı idare tarafından; davacı hakkında tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı gibi, dilekçede ileri sürülen hususlar 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinde sayılan sebeplere uymadığından temyiz isteminin reddi gerektiği yolunda cevap verilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun … günlü, K:… sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY:
Emniyet Genel Müdürlüğünce düzenlenen “31/12/2015 Tarihine Kadar Bulunduğu Rütbedeki Zorunlu Çalışma Süresini Tamamlayan Komiser Yardımcıları Listesi”ne göre; 2015 yılı terfi döneminde, bir üst rütbeye terfi durumu görüşülmek üzere değerlendirmeye alınan (791) emniyet amirinden (304)’ünün terfi ettirilmesine karar verilmiş, davacı hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmiştir.
Bunun üzerine davacı tarafından, terfi ettirilmemesine ilişkin kararın iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu’nun 6638 sayılı Kanun ile değişik “Terfi ve atama” başlıklı 55. maddesinde, “…Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 günlü, 29351 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinde “liyakat”, personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; “Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü” başlıklı 20. maddesinde, “(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir.” hükmüne; “Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı” başlıklı 21. maddesinde ise, “(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen Kanun ve Yönetmelik kurallarının birlikte değerlendirilmesinden; polis amirlerinin üst rütbeye terfi ettirilip ettirilemeyeceği konusundaki temel ölçütün liyakat olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadro bulunması halinde “terfi eder” kararı, kadro bulunmaması halinde “kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez” kararı, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmesi gerekmektedir.
Personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise; bulunduğu rütbedeki sicil veya performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezaları ile disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Dava dosyası ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacının, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle 22/11/2016 günlü, 29896 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarıldığı, ayrıca “FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak” suçundan İstanbul … Ceza Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla mahkumiyetine hükmedildiği, istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … günlü, E:.., K:… sayılı kararıyla reddedildiği, anılan davanın, temyiz aşamasında … … Ceza Dairesinin E:… sayılı esasına kayden derdest olduğu; keza, aynı suçtan …. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı esasına kayden açılan davanın da derdest olduğu anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla, yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
… Ceza Dairesinin … günlü, E:…, K:.. sayılı kararı ile … Ceza Genel Kurulunun … günlü, E:…sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960’lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.
Belli bir tarihe kadar bulunduğu rütbedeki zorunlu çalışma süresini tamamlayan ve terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; listede yer almasına rağmen terfi ettirilmediği için bu işlemi dava konusu eden bir ilgiliye (davacıya) göre, daha kıdemli olması nedeniyle listede ilgilinin (davacının) önünde yer alan; ancak, ilgiliye (davacıya) göre, örneğin “daha çok sayıda” ve/veya “daha ağır” disiplin cezası aldığı ve daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip (listenin son sırasında bulunan personel de dahil) bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) rütbe terfii yaptırılmaması, eşit ve objektif bir uygulama olarak kabul edilemez. Aynı durumun; ilgiliden (davacıdan) daha kıdemsiz olması nedeniyle anılan listede ilgiliden (davacıdan) sonra yer alan, ancak ilgiliye (davacıya) göre daha çok sayıda ve/veya daha ağır disiplin cezası aldığı ve davacıdan daha az sayıda başarı belgesi ve ödül ile daha düşük performans değerlendirme puanına sahip olduğu görülen bir veya birden fazla personelin üst rütbeye terfii yapılırken, ilgilinin (davacının) terfi ettirilmemesi işlemi için de geçerli olduğu tartışmasızdır.
Olayda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Merkez Değerlendirme Kurulu kararında yer verilen gerekçeler, uyuşmazlık konusu terfi döneminde terfiyi hak eden ve terfi ettirilen personele ilişkin liste ile bu listede yer alan personelin sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturma bilgileri göz önünde bulundurulduğunda; davalı idarece liyakat değerlendirmesinde dikkate alınması gereken ölçütlerin, rütbe terfiine aday davacı yönünden eşit, objektif ve istikrarlı bir şekilde uygulanmadığı anlaşılmakta ise de, gelinen aşamada meydana gelen yeni hukuki durumlar itibarıyla davacının, 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin işleme karşı açtığı davanın … İdare Mahkemesinin … günlü, E:.., K:… sayılı kararıyla reddedildiği, anılan karara yönelik istinaf incelemesinin … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin E:… sayılı esasına kayden devam ettiği, davacı hakkında devam eden ceza yargılamaları ve verilen mahkumiyet kararı ile 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki liyakat durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfiine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının durumunun davalı idare tarafından liyakat yönünden “yeniden” değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.