Danıştay 2. Daire, Esas No: 2021/2999, Karar No: 2021/169

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; … Jandarma Bölge Komutanlığı, … Jandarma Komando Alay Komutanlığında Jandarma Başçavuş olarak görev yapmakta iken hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma kararı verilen davacı tarafından; söz konusu ayırma işleminin iptali istemiyle açmış olduğu davayı reddeden Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, Gensek No:…, E:…, K:… sayılı kararının yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılarak, işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlık Hakkında Verilen Yargı Kararları :
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararla; muhtelif disiplin suçlarından dolayı disiplin amirlerince verilmiş bulunan disiplin cezaları ile sicil safahatinde mevcut menfi kanaatlerin yanı sıra, birlikte seyahat ettiği sivil şahıs U.K’nin aracında bulunan kaçak sigaralarla ilgili “4733 sayılı Kanun’a Muhalefet” suçundan dolayı davacı hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma neticesinde … tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş olmakla beraber, bu olayla ilgili yapılan disiplin soruşturması ve aynı olay nedeniyle “4733 sayılı Kanuna Muhalefet” suçundan dolayı … Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen kovuşturma dosyası incelendiğinde; davacının bahse konu soruşturma kapsamında … Cumhuriyet Başsavcılığının … günlü, … Esas sayılı iddianamesiyle “4733 sayılı Kanuna Muhalefet” suçundan dolayı kamu davası açılan ve … Asliye Ceza Mahkemesince bu suçtan dolayı mahkum olan sivil şahıs U.K. ile kurduğu ilişkiler göz önüne alındığında disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmadığı, hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyemediği, statüsü itibarıyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında artık kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak davacı hakkında Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60. maddesinin (a) ve (b) fıkraları uyarınca tanzim edilen ayırma sicil belgesinde ve buna dayalı olarak tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Anılan kararın davacı vekili tarafından düzeltilmesinin talep edilmesi üzerine, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı vekili Av. …’un kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin yerinde görülmediği, kararın kanuna ve usule uygun bulunduğu gerekçesiyle düzeltme isteminin reddine karar verilmiştir.
17/08/2016 tarihinde davacının bizzat kendisi tarafından yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması ve askeri yargının kaldırılması üzerine Danıştaya iletilen dosyada; davacının yeni vekilleri Av. … ve Av. … tarafından sunulan ve 21/08/2017 tarihinde Danıştay Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına giren beyan dilekçesi ekinde davacının anılan avukatlara verdiği vekaletname sunulmuş; Danıştay Beşinci Dairesinin 13/03/2018 günlü, E:2017/8191, K:2018/11491 sayılı kararıyla; yargılamanın iadesine ilişkin istemin, disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemine ilişkin olduğu ve uyuşmazlığın 2575 sayılı Kanun’un 24. maddesinde sayılan ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülen davalar kapsamında yer almadığı gerekçesiyle ve yargılamanın iadesi istemi hakkında karar verme yetkisinin 2577 sayılı Kanun’un 33. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının son görev yaptığı Patnos ilçesinin idari yargı yönünden bağlı olduğu … İdare Mahkemesine ait olduğundan bahisle davanın görev yönünden reddine ve dava dosyasının … İdare Mahkemesine gönderilmesine hükmedilmiştir. Bu karar davacının yargılamanın yenilenmesi isteminden sonra vekil tayin ettiği Av. …’a tebliğ edilmiştir.
Görev ret kararı üzerine dosyanın gönderildiği … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; yargılamanın yenilenmesini gerektiren hallerin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Yargılamanın Yenilenmesi” başlıklı 53. maddesinde sayma yoluyla ve açık bir şekilde belirtilmiş olduğu, davacının iddia ettiği hususların anılan maddede sayma yoluyla belirtilen yargılamanın yenilenmesi şartlarından hiçbirine uymadığı gerekçesiyle yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine hükmedilmiştir. Anılan karar da davacının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen ve yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu davada vekili olan Av. … ile birlikte yargılamanın yenilenmesi talebinden sonra vekil olarak tayin edilen Av. …’ye tebliğ edilmiştir.
… İdare Mahkemesi kararının davacı tarafından yargılamanın yenilenmesi talebinden sonra vekil olarak tayin edilen Av. … tarafından istinaf yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının, usul ve esas yönlerinden hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine hükmedilmiş ve bu karar da davacının yargılamanın yenilenmesi talebinden önce Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülen davada vekil olarak tayin ettiği Av. …’a tebliğ edilmiştir.
Av. … tarafından verilen ve 08/09/2019 tarihinde … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari Dava Dairesi kayıtlarına giren dilekçede; davacı vekili olarak görev yapmalarına rağmen gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmediğinin belirtilmesi üzerine … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari Dava Dairesince davacı vekili Av. …’a gönderilen cevabi yazıda bahsi geçen daire kararının 29/01/2019 tarihinde dosyada vekaleti bulunan Av. …’a usulüne uygun olarak tebliğ edildiği belirtilerek, 09/09/2019 tarihli dilekçelerine istinaden anılan kararın bir örneğinin ekte gönderildiği bildirilmiştir.
Davacı vekili tarafından, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… günlü kararının 13/09/2019 tarihinde kendilerine tebliğ edildiği, istinaf başvurusunun davacı vekili olarak kendilerince yapıldığı, kararın ise davacının ilişkisini kestiği diğer vekile yapılmış olduğu belirtilerek, anılan karar temyiz edilmiş; … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:… K:… sayılı kararının, 24/01/2019 tarihinde davacı vekillerinden Av. …’a tebliğ edildiği, davacı vekillerinden Av. …’ın, istinaf başvurusunun kendileri tarafından yapıldığı bu nedenle istinaf kararının kendilerine tebliğ edilmesi gerekirken davacının ilişkisini kestiği vekile tebliğ edildiği iddiasına, davacının vekili olan ve kendisine tebligat yapılan Av. …’un davacı tarafından azledildiğine veya vekillikten istifa ettiğine dair dava dosyasında herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığından ve vekil ilişkisinin devam ettiği açık olduğundan bahisle itibar edilmediği belirtilmiş ve davacı vekilleri tarafından en geç 30 günlük sürenin son günü olan 25/02/2019 tarihinde temyiz başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirilmek suretiyle 18/09/2019 tarihinde temyiz yoluna başvurulduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle temyiz isteminin süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :
Davacı vekili tarafından, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının, istinaf yoluna kendileri başvurmuş olmasına rağmen, davacının ilişkisini kestiği diğer avukata tebliğ edildiği, yargılamanın yenilenmesi talebinden önce davanın vekili olarak görev yapan Av. …’un yargılamanın yenilenmesi sürecinde herhangi bir dilekçesinin yahut beyanının bulunmadığı, anılan Mahkeme kararının kendilerine tebliğ edilmediği gibi karar ile ilgili olarak kendilerine herhangi bir belgenin de ulaştırılmadığı, Av. …’un ihmalinin davacının hak kaybına sebebiyet verdiği, Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin kısıtlanmaması için temyiz taleplerinin dikkate alınması talep edilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği ileri sürülmektedir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K: 2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hâkimi’nin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY : Dava; … Jandarma Bölge Komutanlığı, … Jandarma Komando Alay Komutanlığında jandarma başçavuş olarak görev yapmakta iken hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma kararı verilen davacı tarafından; söz konusu ayırma işleminin iptali istemiyle açmış olduğu davayı reddeden Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, Gensek No:…, E:…, K:… sayılı kararının yargılamanın yenilenmesi suretiyle kaldırılarak, işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; davacının yargılamanın yenilenmesi talebinden önce davanın görüldüğü Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde davacıyı vekil olarak Av. …’un temsil ettiği, anılan dava sonuçlandıktan sonra davacı tarafından olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulduğu, anılan yargılama süreci devam etmekte iken davacı vekilleri Av. … ve Av. …’nin dava dosyasına vekaletnamelerini sunarak davacıyı vekil olarak temsil etmeye başladıkları; davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan aşamasında vekil olan Av….’un ise bu dönemde dava dosyasına herhangi bir dilekçe sunmadığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
11/02/2017 günlü, 29976 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6771 sayılı T.C. Anayasası’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la Anayasa’ya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendinde, askeri yargının kaldırıldığı ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört ay içinde gönderileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
25/08/2017 günlü, 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 203. maddesinde, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun yürürlükten kaldırıldığı, 36. maddesiyle eklenen 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun geçici 45. maddesinde ise, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğerlerinin Ankara İdare Mahkemelerine herhangi bir karara gerek kalmaksızın gönderileceği düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, askeri yargının kaldırıldığı, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun mülga olduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesi aşamasında olan dava dosyalarının Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine gönderileceği anlaşılmakla; dava dosyalarının devrini müteakip “usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi” gereğince uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 18/06/2014 günlü, 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesinde, bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümlerin, 2576 sayılı Kanun’un, bu Kanunla değişik 3. maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanacağı, 2577 sayılı Kanun’un 18/06/2014 günlü, 6545 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle değişik 45. maddesi, 1. bendinde ise, idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 18/06/2014 günlü, 6545 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesinde belirtilen bölge idare mahkemeleri İstanbul, Bursa, İzmir, Ankara, Konya, Samsun, … ve Gaziantep illerinde kurulmuş olup, anılan Bölge İdare Mahkemeleri, Adalet Bakanlığı tarafından 07/11/2015 günlü, 29525 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Bölge Adliye Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemeleri’nin Tüm Yurtta Göreve Başlayacakları Tarihe İlişkin Kararı uyarınca 20/07/2016 tarihinde göreve başlamışlardır.
2577 sayılı Kanun’un, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesinin … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan ve 6352 sayılı Yasa ile değişik “itiraz” başlıklı 45. maddesinde sayılan uyuşmazlıklarla ilgili olarak, idare ve vergi mahkemelerince verilen nihai kararlar ile tek hakimle verilen nihai kararlara, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemelerin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine itiraz edilebileceği hüküm altına alınmış olup, 46. maddesinde ise, itiraz yolu öngörülmeyen idare mahkemelerinin nihai kararlarının Danıştayda temyiz edileceği belirtilmiştir.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’un “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrasında, “Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. fıkrasında Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. fıkrasında kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir.
4. fıkrasında Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Olağanüstü bir kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi talebi, dava dilekçesine ilişkin genel hükümlere tabi olarak görevli ve yetkili mahkemede harçları ödenmek suretiyle yeni bir dava şeklinde ileri sürüldüğünden; davacının, yargılamanın yenilenmesi süreci başladıktan sonra Av. … ile vekalet ilişkisinin sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu durumda; … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararı Av. …’a yapıldığından, usulüne uygun olarak yapılmayan tebliğ işlemlerinden sonra yine … Bölge İdare Mahkemesi, … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddi yönündeki kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Diğer yandan; yukarıdaki açıklamalar ve yürürlükteki mevzuat göz önüne alındığında; Askeri Yüksek İdare Mahkemesi … Dairesince verilen … günlü, GENSEK NO:…, E:…, K:… sayılı ilk kararın, 20/07/2016 tarihi öncesinde verilmiş bulunduğu ve 2577 sayılı Kanun’a göre temyize tabi bir karar olduğu ve bu nedenle, bahsi geçen karara karşı yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunulması üzerine verilen … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının da, doğrudan temyize tabi olduğu açık olduğundan, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının da bilahare kaldırılması gerekmektedir.
Bu aşamada, istinaf kanun yoluna tabi olmayan … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine ilişkin kararının temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, davacının temyiz dilekçesinin davalı idareye tebliği ile dosyanın tekemmül ettirildikten sonra Dairemize gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 2/c fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilmek ve tekemmülü sağlandıktan sonra esastan temyiz incelemesi yapılabilmesi için tekrar Danıştaya gönderilmek üzere dosyanın, kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine 10/02/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.