Danıştay 2. Daire, Esas No: 2021/290, Karar No: 2021/5051

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ
İSTEYEN (DAVACI) : … Turizm Otelcilik ve Taşımacılık Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Valiliği

İSTEMİN KONUSU : Davacı şirkete ait, … Otel isimli işyerinin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasının (C) bendi uyarınca 5 gün süreyle kapatılmasına ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Sekizinci Dairesinin bozma kararına uyarak, dava konusu otelde normalin altında oda ücreti alınarak ve bir otelin çalışanı üzerinden fuhuş organizasyonunda bulunulduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davanın reddi yolunda … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın onanmasına dair Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 29/12/2015 günlü, E:2015/11016, K:2015/6418 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE
BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından, 2559 sayılı Kanun kapsamında fuhuş yapılan yerlerin tanımının yapıldığı, dava konusu yerin bu kapsamdaki yerlerden olmadığı; tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Daire kararının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararı uyarınca Danıştay Onuncu Dairesine; Danıştay Onuncu Dairesi tarafından ise Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının “Ortak Hükümler” kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının onanmasına dair Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 29/12/2015 günlü, E:2015/11016, K:2015/6418 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Gaziantep Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği görevlilerince il genelindeki fuhuş suçlarının önlenmesine yönelik yapılan araştırma ve çalışmalar sonucu anılan otelde restorant görevlisi olarak görev yapan şahsın yakalanıp tutuklandığı, … Otel hakkında … günlü, … sayılı fuhuştan işlem yapılıp ikaz cezasının verildiği, Vali adına Vali Yardımcısının 14/04/2010 günlü oluru ile … otel isimli işyerinin belirtilen suçu bir daha işlememesi bakımından (5) gün süreyle faaliyetten men edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 8. maddesinde; “Polis’çe kati’i delil elde edilmesi halinde;….(c) mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler…..mahallin en büyük mülki amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir…”hükmü bulunmaktadır.
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; “İllerde, valilerin tayin ve tespit ettiği işlerde yardımcılığını ve valinin bulunmadığı zamanlarda vekilliğini yapmak üzere vali muavinleri bulunur. Valiliğin yazı işlerinin düzenlenmesinden de vali muavini sorumludur.” hükmü, 2. fıkrasında ise; “Vali muavini, en az altı yıl kaymakamlıkta bulunmuş ve bu hizmetin iki yılını doğuda geçirmiş olanlardan tayin edilir.” hükmü yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 36. maddesinin 1. fıkrasının XI – Mülki İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfı başlığı altında “Bu sınıf, valiler ve kaymakamlar ile bu sıfatları kazanmış olup İçişleri Bakanlığı merkez ve iller kuruluşunda çalışanları ve maiyet memurlarını kapsar.” hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziantep Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü Ahlak Büro Amirliği görevlilerince il genelindeki fuhuş suçlarının önlenmesine yönelik yapılan araştırma ve çalışmalar sonucu anılan otelde restorant görevlisi olarak görev yapan şahsın, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında yakalanıp tutuklandığı, Otel hakkında … günlü, … sayılı fuhuştan işlem yapılıp ikaz cezasının verildiği, daha sonra Vali adına Vali Yardımcısının 14/04/2010 günlü oluru ile … otel isimli işyerinin belirtilen suçu bir daha işlememesi bakımından (5) gün süreyle faaliyetten men edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yetki devrinin, ancak Kanunun açıkça izin vermesi halinde ve yine açıkça izin verdiği konular hakkında yapılabileceği ilgili kanunlarda ve yargı içtihatlarında kabul edilmektedir
Kamu yöneticilerinin görev ve yetkileri Kanunlarla belirleneceği, bu nedenle yetki devrinin ancak Kanunun açıkça izin vermesi ve yine açıkça izin verdiği konularda yapılabileceği, bu hususun kamu hizmetinin düzenli ve devamlı biçimde yürütülmesini sağlamak amacına yönelik olduğu kadar, görev ve yetkinin kamu düzeniyle ilgili olmasından da kaynaklanmaktadır.
Şayet Kanun belli bir konuda idari bir makamı değil de, o kamu hizmetini yürüten kişiyi yetkili kılmış ise, yetkinin doğrudan doğruya bu kişi tarafından kullanılması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, mahallin en büyük mülki amiri il yönetimi için Vali, ilçe yönetimi bakımından da Kaymakam olup, 2559 sayılı Kanunun 8. maddesinde “mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler…mahallin en büyük mülki amiri tarafından…faaliyetten men edilir.” denilmekle bu yetkinin ilde “Vali”, ilçede ise “Kaymakam” tarafından kullanabileceği açık olup, davaya konu işlemin “Vali adına” “Vali Yardımcısı” tarafından tesis edildiği görülmektedir.
Bu durumda; polisce kat’i delil elde edilmesi halinde mevzuata aykırı faaliyet gösteren yerlerin mahallin en büyük mülki amiri tarafından geçici süreyle kapatılabileceği açık olup, İdare Mahkemesince, yetkisiz makam tarafından tesis edilen dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE;
2. … İdare Mahkemesince verilen … gün ve E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’un temyize tabi kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49/1-b maddesi uyarınca BOZULMASINA;
3. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin 3622 sayılı Kanun ile değişik 3. fıkrası uyarınca ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 20/12/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Davacı tarafından, karar düzeltme dilekçesinde öne sürülen hususlar Danıştay (Kapatılan) Onyedinci Dairesinin 29/12/2015 günlü, E:2015/11016, K:2015/6418 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davacının karar düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.