Danıştay 2. Daire, Esas No: 2021/14546, Karar No: 2022/1036

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Su ve Kanalizasyon İdaresi (…) Genel Müdürlüğü – …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü emrinde … Dairesi Başkanı olarak görev yapan davacının şube müdürü olarak atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı işleminin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla; dava dosyasının incelenmesinden; Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü emrinde … Dairesi Başkanı olarak görev yapan davacının özlük dosyasının tetkiki neticesinde, önceki kurumunda işlediği zimmet fiili nedeniyle 1 yıl, 4 ay, 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılması ve hükmün açıklanmasının geriye bırakılması hususunun disiplin hukuku yönünden değerlendirilmesi noktasında MESKİ 1. Hukuk Müşavirliğinden görüş alınarak halihazırda devam eden ve neticelenen idare ve ceza mahkemeleri süreçleri hakkında alınan bilgilerden, davacının 2014 yılında MESKİ Genel Müdürlüğüne naklen geçişi sürecinde … Üniversitesinde Daire Başkanı olarak görev yaptığı dönemde işlediği zimmet suçu nedeniyle yapılan yargılamadan bahsedilmediği, böylelikle kötü niyetli olarak idarenin yanıltıldığı, söz konusu suçun karşılığının 657 sayılı Kanun’un 125/E-g maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası olduğu, ancak yanıltıcı şekilde verilen bilgiler nedeniyle fiilin disiplin hukuku açısından zamanaşımına uğratıldığı; diğer taraftan, eski görev yerinde verilen disiplin cezasının mevcut olduğu, nakil işlemi gerçekleştikten sonra da … Dairesi Başkanı olarak görev yapmakta iken Daire Başkanlığına tahsisli resmi aracı şahsi nitelikte iş ve işlemlerinde kullanması nedeniyle aldığı disiplin cezasının iptali istemiyle açtığı davada, … İdare Mahkemesinin E:… K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, bunun dışında, …Genel Müdürlüğünde … Dairesi Başkanı iken iki vezne görevlisinin uzun süre zimmetine para geçirmesi olayı nedeniyle davacı ile diğer görevliler hakkında denetim görevini ihmalden dolayı soruşturma açıldığı, düzenlenen soruşturma raporu neticesinde davacı hakkında 5237 sayılı TCK’nin “Denetim Görevinin İhmali” başlıklı 251’inci maddesi kapsamında suç duyurusunda bulunulduğu ve … Asliye Ceza Mahkemesinin … esasında yargılamasının devam ettiği, Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen … günlü, … sayılı soruşturma raporunda; davacının kendisine ait yeme içme harcamalarını özel kalem aracılığıyla bu birimin bütçesinden ödettirdiğinin açığa çıkması üzerine davacı tarafından söz konusu meblağın iade edildiği ve hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, yine anılan soruşturma raporu kapsamında yer alan bir diğer konunun ise, 4734 sayılı Kanun’a göre yapılan doğrudan temin alımlarında 68.263,00.-TL’lik tahsilat makbuzunun fiilen hiç teslim alınmadığı halde ödemesinin yapıldığı ve tek bir harcama onay belgesi bu alım özelinde mükkerrer olarak kullanılmak suretiyle uğratılan kamu zararının davacı dahil ilgililerden tahsili cihetine gidildiği ve ayrıca bu konunun 5237 sayılı TCK’nin 204 (resmi belgede sahtecilik), 236 (edimin ifasına fesat karıştırma ) ve 257 (görevi kötüye kullanma) ve diğer maddelerine tekabül ettiği tespit edilerek hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, söz konusu hususların gerek özlük dosyasının tetkiki gerek idareyi yanıltacak şekilde düzenlenen resmi evrak ile alınan görüşler çerçevesinde açık bir şekilde anlaşıldığı, harcama yetkilisi sıfatı ile bütçeye sahip olan ve söz konusu bütçe üzerinde inisiyatif yetkisi olan en üst yönetici konumundaki Daire Başkanlığı görevinde bulunan davacının daha önce kamu görevlisi iken görevi gereği koruma ve gözetiminde olan hesaplardan tek başına verdiği talimatla zimmet fiilini işlemesi ve bu cezanın kesinleşmesi, …Üniversitesi tarafından bu yüz kızartıcı suç sebebiyle Devlet memurluğundan çıkarılması gerekirken bu yaptırımın iki yıllık zaman aşımına uğratılması ve akabinde idareyi yanıltacak şekilde bu fiilin saklanması, kendisinin de bu fiili saklayarak iyi niyetten öte bir davranışla naklen geçişi, … Dairesi Başkanı iken resmi aracı özel işlerde kullanması ve bu nedenle verilen disiplin cezasının kesinleşmesi, özel kalem bütçesinden şahsı ile ilgili usulsüz harcamalar yapması ve bu harcamaları soruşturma sırasında ödeyerek bu fiili açıkça kabul etmesi, yönetiminde bulunan daire başkanlığında iki veznedarın sürekli olarak zimmetine para geçirmesi hadisesinde görev mahalinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde kusurlu davranması, daha önce kullanılan bir harcama onay belgesinin mükerrer olarak kullanılmak suretiyle fiilen hiç teslim alınmadığı halde tahsilat makbuzlarının teslim alınmış gibi gösterilerek ödeme yapılması fiilinde bulunduğu anlaşılan davacının Makamın talimatları doğrultusunda bir daire başkanına duyulan itibar ve güven duygusunu sarsacak nitelikte yüz kızartıcı davranışlarda bulunması nedeniyle bütçeye sahip olan Daire Başkanlığı görevine devam etmesinde kamu yararı hizmet gerekleri açısından sakınca bulunduğundan bahisle … Dairesi Başkanlığı görevinden alınarak, 657 sayılı Kanun’un 76. maddesi ile 2560 sayılı Kanun’un 12. maddesi uyarınca boş bulunan G.İ.H sınıfında 1. dereceli Şube Müdürü kadrosuna atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı yönetim kurulu kararının tesis edildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı;
Anayasa Mahkemesinin 08/12/2015 günlü, E:2014/87, K:2015/112 sayılı kararında; daire başkanı kadrolarının idareci (yönetici) kadroları olduğu, idarenin bu kadrolara bir kere atadığı kişileri meslek hayatları boyunca bu kadrolarda çalıştırma zorunluluğunun bulunmayacağı, bu kadrolara atanan kişiler yönünden, bulundukları statülerden doğan, tahakkuk etmiş, kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardan yahut bu durumun devam edeceği yönündeki haklı beklentiden söz edilemeyeceği, kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak bu kişilerin idarecilik görevlerine son verilmesi durumunda kariyer meslek kadrolarından gelenlerin kendi kadrolarına atanmalarının mümkün olduğu, bunun kazanılmış hakları veya genel olarak hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden bir yönünün bulunmadığının vurgulandığı; netice olarak, görevde yükselme sınavına tabi olmayan yönetici kadrolarına atama konusunda idarenin geniş bir tercih ve takdir hakkı bulunduğunun kuşkusuz olduğu; idarenin, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi önemli bir sorumluluk gerektiren üst düzey yönetici kadrolarına atadığı kişileri, gelişen ve değişen kamu hizmeti anlayışı çervevesinde değiştirme konusunda da geniş bir takdir yetkisinin olduğunu kabul etmek gerektiği, daire başkanlığı kadrosunun üst düzey kadro olduğu, üst düzey kamu yöneticilerinin, kamu kurum ve kuruluşlarının geleceğe dönük planlarını ve politikalarını saptayan, bu plan ve politikalardaki hedefleri gerçekleştirmek için gerekli kaynakları ve bu kaynakların kullanım yerlerini belirleyen ya da bu kişilerin emir ve direktifleri yönünde uygulamayı yapan veya onlara yardımcı olan kişiler oldukları; ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda atama yapma ve görevden alma konusunda idarelere tanınan takdir yetkisinin bu tür kadrolar için daha geniş olduğunun kabul edilmesinin, bu görevlerden başka görevlere atanmaya ilişkin işlemlerin kazanılmış hakları veya genel olarak hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmadığı gibi belediye başkanlarının görevlerini kamu görevlisi olarak yürütmesine karşın görevlerinin seçim süresi ile sınırlı bulunduğu, yürütülen görevin devamı için seçimlerde tekrar başarılı olunmasının zorunlu olduğu, seçilmiş kamu personeli olan belediye başkanlarının, atama suretiyle görev yapan kamu personelinin görevlerinin gereği gibi ve başarılı bir biçimde yürütülememesi halinde doğacak müeyyidelerin yanında bir de seçilememek suretiyle bu görevinin sona ermesi sonucuyla karşılaşacağından, görev yapacağı personeli seçme ve atama hakkı ile yetkide paralellik ilkesi gereğince görevden alma hakkı bulunduğunun kabulü gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, daire başkanlığı görevini yürüten davacının, bu görevinden alınması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi Kararının Özeti : …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin temyize konu kararıyla; … günlü, …sayılı işlem ile … Dairesi Başkanlığına atamasının yapılmasından kısa zaman sonra … günlü, …sayılı dava konusu işlem ile daha önce yargılamaya konu olmuş olaylar ve verilen disiplin cezalarının mahkeme kararı ile iptal edilmiş olmasına rağmen (… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile davacı hakkında strateji geliştirme daire başkanı olarak görev yaptığı esnada kurumda veznedar olarak görev yapan … ve …’nın zimmet suçu işlediğinden bahisle davacının denetim görevini yerine getirmediği değerlendirilerek 657 sayılı Kanun’un 125/A-a bendi uyarınca verilen … günlü, …sayılı uyarma cezasının iptaline karar verildiği, anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, … sayılı kararı ile reddedildiği, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararı ile davacı hakkında, mali hizmetler daire başkanı olarak görev yaptığı esnada 01/01/2017-31/12/2017 tarihlerini kapsayan denetim neticesinde … Dairesi Başkanlığınca bastırılan tahsilat makbuzlarında seri takibi yapılmaması ve gider kaydı yapılan 890.000 adet tahsilat makbuzunun tahsilat arşivinde bulunmadığından bahisle davacı hakkında 657 sayılı Kanun’un 125/B-a bendi uyarınca verilen … günlü, … sayılı kınama cezasının iptaline karar verildiği, anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … günlü, ve … sayılı kararı ile reddedildiği), …Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü … Dairesi Başkanlığına naklen atandığı, davacı hakkında basit zimmet suçundan … Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada … tarihinde verilen E: … K: … sayılı kararla, 1 Yıl 4 Ay 20 Gün Hapis Cezası kararına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği ve bu kararın 24/12/2013 tarihinde kesinleştiği, davacının daire başkanlığı görevinden alınarak Genel İdare Hizmetleri Sınıfında 1. dereceli şube müdürü kadrosuna atanması konusunda, görevinde yetersiz olduğu veya başarılı olamadığına ilişkin somut tespitlere yer verildiği, mahkeme kararının uygulanmasından sonra daire başkanlığı görevinden alınmasını gerektirecek eylem, tutum ve davranışları ile hizmete etkisi olan olumsuzluğunun ortaya konulduğu, atama işleminin hukuken kabul edilebilecek bir sebebe dayandırıldığı, dolayısıyla davalı idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmeti gerekleri doğrultusunda kullanıldığının kabulü gerektiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu (sehven hukuka aykırı olduğu yazılmıştır.) sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle istinafa konu mahkeme kararı sonucu itibarıyla yerinde görülerek davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı, 28/01/2018 tarihinde hukuka aykırı gerekçelerle daire başkanlığından alındığını, bu işlemin … dare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edildiğini, bu kararın gereği olarak 12/04/2019 tarihinde yeniden daire başkanlığına atamasının yapıldığını, bu görevde sadece bir hafta kaldıktan sonra aynı gerekçelerle 29/04/2019 tarihinde tekrar görevden alındığını, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığını ileri sürerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını istemektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
… Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünde daire başkanı olarak görev yapan davacı, bu görevinden alınarak şube müdürü olarak atanmasına ilişkin … günlü, … sayılı davalı İdare Yönetim Kurulu Kararı’nın iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davayı açmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dosyanın incelenmesinden; davacının, Mersin Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü emrinde … Dairesi Başkanı olarak görev yapmakta iken, … günlü, … sayılı işlemle görevinden alınarak şube müdürü olarak atandığı, anılan işleme karşı açmış olduğu davada, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararıyla dava konusu işlemin iptal edilmesi üzerine davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararla, temyiz başvurusunun da Dairemizin 06/01/2021 günlü, E:2020/551, K:2021/54 sayılı kararıyla reddedilmesi nedeniyle … günlü, … sayılı işlemle yargı kararı uyarınca eski görevine iade edildiği; ancak … günlü, … sayılı işlemle yeniden görevinden alınarak şube müdürü kadrosuna atanması üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince her ne kadar; idare tarafından davacının görevinde yetersiz olduğu ve başarılı olamadığına ilişkin somut tespitlere yer verildiği, mahkeme kararının uygulanmasından sonra davacının daire başkanlığı görevinden alınmasını gerektirecek eylem, tutum ve davranışları ile hizmete etkisi olan olumsuzluğunun ortaya konulduğu, atama işleminin hukuken kabul edilebilecek bir sebebe dayandırıldığı, dolayısıyla davalı idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmeti gerekleri doğrultusunda kullanıldığının kabulü gerektiği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin mahkeme kararına yönelik istinaf isteminin reddine hükmedilmiş ise de; davacının daire başkanlığı görevinden alınarak şube müdürü olarak atanmasına ilişkin işlemin iptaline yönelik … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…, K:… sayılı kararının kesinleşmesi üzerine anılan yargı kararını uygulamak amacıyla 12/04/2019 tarihinde görevine iade edilen davacının, bu işlemin tesisinden kısa süre sonra … günlü, … sayılı işlemle daha önceki atama işlemine gerekçe olarak gösterilen nedenler ileri sürülerek yeniden görevinden alınmasının, lehine sonuçlanan yargı kararını etkisiz bırakmak amacıyla tesis edildiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri ile hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararında da hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜNE,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince verilen … günlü, E:…, K:… sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 2/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun’un 6545 sayılı Kanun’la değişik 50. maddesinin 2. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere, dosyanın kararı veren … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.