Danıştay 2. Daire, Esas No: 2017/381, Karar No: 2022/65

DAVACI : …

DAVALI : … Genel Müdürlüğü – …
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : TCDD İşletmesi 7. Bölge Müdürlüğü emrinde makinist olarak görev yapmakta iken, 2014 yılında geçirdiği psikolojik rahatsızlık nedeniyle, nezaret makinisti olarak görev grubu değiştirilen davacı tarafından; söz konusu hastalığının iyileştiğinden bahisle, tekrar makinist olarak görevine dönmek üzere heyet muayenesine gönderilmek isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … günlü, … sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi, parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin eki (2) sayılı, Unvan Gruplarında Aranacak Sağlık Nitelikleri Tablosunun “Psikiyatri” başlıklı bölümünde yer alan “Nedeni ne olursa olsun daha önce obsesif kompulsif bozukluk ve psikoz, (şizofreni ve diğer psikotik bozukluklar), duygu durum bozuklukları (depresif bozukluklar, bipolar bozukluklar), paranoia ve sanrısal bozukluk, konfüzyonmental (delirium), yapay bozukluklar, dissosiatif bozukluklar, posttravmatik stres bozukluğu, anksiyete bozukluğu geçirenler tedavi ile tam şifa bulsalar bile bu gruptaki görevlerde çalışamazlar.” kısmının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 2014 yılı içerisinde geçirdiği psikolojik rahatsızlık nedeniyle kendisine “depresif nöbet” tanısı konularak tedavi gördüğü ve 45 gün istirahat verildiği, raporun idareye ibrazı ile, makinist olan görev tanımında değişiklik yapılarak, masa başı bir görev olan nezaret makinisti görevine atandığı, bu işlem nedeniyle maaş ve diğer özlük haklarında azalma olduğu, makinist olarak görevine dönmek ve heyet muayenesine gönderilmek isteğiyle yaptığı başvuru üzerine öncelikle idarece tam heyet raporunun istenmesi gerektiği, dava konusu işlemin ve dayanağı yönerge maddesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI : Usul yönünden; davanın süresinde açılmadığı, 6461 sayılı Türkiye Demiryolu Ulaştırmasının Serbestleştirilmesi Hakkında Kanun gereğince; TCDD bünyesindeki yük ve yolcu hizmetlerinin, bağlı ortaklık olarak kurulan TCDD Taşımacılık A.Ş. çatısı altında toplandığı, bu çerçevede; TCDD Genel Müdürlüğü ve TCDD Taşımacılık A.Ş. arasında imzalanan 28/12/2016 tarihli protokol ile makinist unvanına sahip tüm personelin devredildiği TCDD Taşımacılık A.Ş.’ye husumetin yöneltilmesi gerektiği,
Esas yönünden ise; davacıya Ankara Numune Hastanesinin 12/05/2014 tarihli “üç hekim istirahat raporu” belgesi ile “depresif nöbet” tanısı konularak, 45 günlük istirahat verildiği, bu rapor üzerine 04/06/2014 tarihinde TCDD Sağlık Dairesi Başkanlığı tarafından, TCDD Sağlık ve Psikoteknik Yönergesi gereğince A-B grubunda çalışamayacağına karar verildiği, davacının psikolojik rahatsızlığının iyileştiğine dair herhangi bir belgenin olmadığı, hastalığının ilgili mevzuata göre makinist olarak çalışmasına engel olduğundan, davacının nezaret makinistliği görevine atandığı, yolcuların can güvenliği ve diğer trenlerin güvenliği için bu durumun gerekli olduğu, dava konusu TCDD Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin “Psikiyatri” bölümünde yer alan düzenlemenin, bilimsel veriler ve ulaştırma sektörünün gerçekleri göz önüne alınarak yapıldığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Dava konusu yönerge hakkında karar verilmesine yer olmadığına; dava konusu bireysel işlemin ise iptaline hükmedilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ :Davacı tarafından, TCDD İşletmesi 7. Bölge Müdürlüğü emrinde makinist olarak görev yapmakta iken, 2014 yılında geçirmiş olduğunu bildirdiği psikolojik rahatsızlık nedeniyle, nezaret makinist olarak görev grubunun değiştirildiği, söz konusu hastalığının iyileştiğinden bahisle, tekrar makinist olarak görevine dönmek üzere heyet muayenesine gönderilmek isteğiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının yasal faiziyle iadesi ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin eki (2) sayılı, Unvan Gruplarında Aranacak Sağlık Nitelikleri Tablosunun “Psikiyatri” başlıklı bölümünde yer alan “Nedeni ne olursa olsun daha önce obsesif kompulsif bozukluk ve psikoz, (şizofreni ve diğer psikotik bozukluklar), duygu durum bozuklukları (depresif bozukluklar, bipolar bozukluklar), paranoia ve sanrısal bozukluk, konfüzyonmental (delirium), yapay bozukluklar, dissosiatif bozukluklar, posttravmatik stres bozukluğu, anksiyete bozukluğu geçirenler tedavi ile tam şifa bulsalar bile bu gruptaki görevlerde çalışamazlar.” kısmının iptali istemiyle açılmıştır.
Personel ile hizmet alımı yoluyla işe alınacak işçilerin, işe uygunluğunu belirlemek için yapılacak sağlık ve psikoteknik değerlendirmesinde uygulanacak usul ve esasların belirlenmesine yönelik 8.6.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 9. maddesine dayanılarak hazırlanan 31.12.2014 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin eki (2) sayılı, Unvan Gruplarında Aranacak Sağlık Nitelikleri Tablosunun “Psikiyatri” başlıklı bölümünde “Nedeni ne olursa olsun daha önce obsesif kompulsif bozukluk ve psikoz, (şizofreni ve diğer psikotik bozukluklar), duygu durum bozuklukları (depresif bozukluklar, bipolar bozukluklar), paranoia ve sanrısal bozukluk, konfüzyonmental (delirium), yapay bozukluklar, dissosiatif bozukluklar, posttravmatik stres bozukluğu, anksiyete bozukluğu geçirenler tedavi ile tam şifa bulsalar bile bu gruptaki görevlerde çalışamazlar.” kuralı yer almıştır.
Ruhsal, fiziksel ve mesleki yeterliliklerinin mesleğe başlanılmasından itibaren icra edildiği her aşamada ölçülmesi, can ve mal güvenliği açısından gördükleri hizmetin gereği ve özelliği itibariyle tren makinistlerinde; bazı sağlık şartlarının aranması konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakta olup, hizmetin olumsuz etkilenmemesi amacıyla kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek getirildiği anlaşılan dava konusu düzenlemede ve buna dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu nedenle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesinin 26/10/2016 günlü, E:2016/7675, K:2016/5077 sayılı gönderme kararı ile Dairemize iletilen dosyada; davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idarede makinist olarak görev yapmakta iken 2014 yılı içerisinde geçirdiği psikolojik rahatsızlık nedeniyle “Depresif Nöbet” tanısı konularak 45 gün istirahat raporu verilen ve görev tanımında değişiklik yapılarak nezaret makinisti olarak atanan davacı tarafından, yeniden makinistlik görevine dönmek ve heyet muayenesine gönderilmek isteğiyle yapılan başvurunun, idarece 31/12/2014 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesine dayanılarak … günlü, … sayılı işlemle reddi üzerine, bu işlemin ve dayanağı Yönergenin eki (2) sayılı, Unvan Gruplarında Aranacak Sağlık Nitelikleri Tablosunun “Psikiyatri” başlıklı bölümünde yer alan “Nedeni ne olursa olsun daha önce obsesif kompulsif bozukluk ve psikoz, (şizofreni ve diğer psikotik bozukluklar), duygu durum bozuklukları (depresif bozukluklar, bipolar bozukluklar), paranoia ve sanrısal bozukluk, konfüzyonmental (delirium), yapay bozukluklar, dissosiatif bozukluklar, posttravmatik stres bozukluğu, anksiyete bozukluğu geçirenler tedavi ile tam şifa bulsalar bile bu gruptaki görevlerde çalışamazlar.” kısmının iptali ile yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi, parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT :
Dava konusu Yönergenin yürürlüğe girdiği tarihteki halinde, Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinde; “Başbakanlık, bakanlık ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartı ile, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.
” hükmü yer almış; anılan hüküm uyarınca çıkarılan 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun’un 1. maddesinde de; “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;
a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,
b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,
c) Kamuyu ilgilendiren, yönetmelikler Resmi Gazete’de yayımlanır. Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
” hükmü,
Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan haliyle; 01/11/2011 günlü, 28012 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin, Hizmet Birimleri başlıklı 6. maddesi, 1. fıkra (b) bendinde; Demiryolu Düzenleme Genel Müdürlüğüne yer verilmiş,
8. maddenin (d) bendinde; …. makinistler başta olmak üzere bu işlerde çalışanların mesleki yeterlik şartlarını belirlemek, bununla ilgili eğitim vermek veya verdirmek, sınav yapmak veya yaptırmak ve bunları yetkilendirmek, denetlemek… Demiryolu Düzenleme Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmış,
“Ortak görevler ve hükümler” başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında da; “7 ila 14. maddelerde düzenlenen Bakanlık hizmet birimleri sorumluluk alanlarıyla ilgili olarak aşağıdaki görevleri de yerine getirirler:
…
d) Gerekli idari düzenlemeleri hazırlamak.
e) Denetim yapmak veya yaptırmak amacıyla gerekli her türlü fiziki ve teknik altyapı ve tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek, işlettirmek ve bunları denetlemek.
(2) 7 ila 12. maddelerde düzenlenen Bakanlık hizmet birimleri sorumluluk alanlarıyla ilgili olarak hazırladıkları ve Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulan Bakanlık idari düzenlemelerinde, bu düzenlemeleri ihlal edecek hizmet üretenler ile hizmetten yararlananlar için….. hükmü,
Davaya konu TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Yönergenin amacı, Yönerge kapsamındaki personel ile hizmet alımı yoluyla işe alınacak işçilerin işe uygunluğunu belirlemek için yapılacak sağlık ve psikoteknik değerlendirmesinde uygulanacak usul ve esasları belirlemektir.” hükmü,
“Kapsam” başlıklı 2. maddesinde; “Bu Yönergenin EK-1’inde yer alan unvanlarda ilk defa, yeniden, açıktan veya naklen işe alınacak personel ile bu görevlerde çalıştırılmak üzere hizmet alımı yoluyla işe alınacak işçiler ve bu unvanlarda çalışan veya bu unvanlara görev değişimi suretiyle atanacak personeli kapsar.” hükmü yer almaktadır.
Dava Konusu Yönergenin İncelenmesi :
TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulunun … günlü, … sayılı kararı ile kabul edilen dava konusu Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin, … günlü, … sayılı Yönetim Kurulu kararı ile 15/02/2016 tarihinde yürürlüğe giren Yönergenin 24. maddesiyle; bu Yönergenin de 30/03/2018 tarihinde yürürlüğe konulan Yönergenin 28. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı görülmektedir.
Bu itibarla, konusu kalmayan istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Ancak, dava konusu bireysel işlemin, tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre irdeleneceği; bireysel işlemin tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kaldırılmadığı sürece, anılan işlemin dayanağı olan düzenleyici işlemin sonradan yürürlükten kaldırılmasının, söz konusu bireysel işlemle ilgili olarak açılan davanın sonuçlanmasına engel oluşturmayacağı da açıktır.
Dava Konusu Bireysel İşlemin İncelenmesi :
Davalı idarede makinist olarak görev yapmakta iken görev tanımında değişiklik yapılarak nezaret makinisti olarak atanan davacı tarafından, yeniden makinistlik görevine dönmek ve heyet muayenesine gönderilmek isteğiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemin dayanağını oluşturan Yönergenin amacının, davalı idarede işe alınacak personelin işe uygunluğunu belirlemek için yapılacak sağlık ve psikoteknik değerlendirmesinde uygulanacak usul ve esasları belirlemek olduğu, Yönergenin EK-1’inde yer alan unvanlara atanacak personeli kapsadığı, 655 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede de; Demiryolu Düzenleme Genel Müdürlüğünün, makinistler başta olmak üzere bu işlerde çalışanların mesleki yeterlik şartlarını belirlemek, bununla ilgili eğitim vermek veya verdirmek, sınav yapmak veya yaptırmak ve bunları yetkilendirmek, denetlemekle yükümlü olduğu ve bunu yaparken de gerekli idari düzenlemeleri hazırlayabileceği ve Resmi Gazete’de yayımlamak suretiyle yürürlüğe koyabileceği görülmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler; üst normların uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla, yine üst normlarda gösterilen usul ve yöntemleri “açıklayıcı” hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen adsız düzenleyici işlemlerdir.
Yönergelerin ve buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak, kurumların teşkilat yapısının kuruluşu ile personele ilişkin genel hükümlerin Yönetmelik dışındaki adsız düzenleyici işlemlerle düzenlenmesi mümkün değildir.
Bu itibarla; dava konusu Yönerge’nin içeriği itibarıyla, EK-1’de yer alan unvanlara atanacak personelin işe uygunluğunu belirlemek için yapılacak sağlık ve psikoteknik değerlendirmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlediği, dolayısıyla Yönerge’nin iç talimat niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 3011 sayılı “Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun”un 1. maddesinde ifade edilen, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan bir düzenlemenin Yönerge ile değil, Yönetmelikle yapılması ve bu Yönetmeliğin Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirken, yönergeyle düzenlenmiş olmasında hukuka uyarlık bulunmadığından, anılan Yönergeye dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu bireysel işlemin iptali yolunda verilen karar, adı geçenin doğrudan makinist olarak atanması sonucunu doğurmayacağından, davacının özlük haklarının iadesi ve parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi yönündeki istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile kabul edilen Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Sağlık ve Psikoteknik Yönergesinin dava konusu kısmı hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oyçokluğuyla,
2. Davacının yeniden makinist olarak görevine dönmek ve heyet muayenesine gönderilmek isteğiyle yaptığı başvurunun reddi yolunda … günlü, … sayılı işlemin İPTALİNE oybirliğiyle,
3. Davacının özlük haklarının iadesi ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle,
4. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na temyiz yolu açık olmak üzere, 19/01/2022 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
İdari Yargı denetiminin amacının “hukuka uygunluk” olduğu ve bu denetimin de dava konusu işlemin kurulduğu tarih itibarıyla gerçekleştirilmesi gerektiği İdare hukukunun ve idari yargının bilinen en temel ilkeleridir. Bu nedenle, dava konusu düzenleyici işlemin hukuka uygunluğunun denetlenerek bir karar verilmesi ve tarafların davadaki haklılık durumuna göre de yargılama giderlerine hükmedilmesi gerekmekte iken, dava konusu edilen Yönergenin daha sonra yürürlüğe giren Yönerge ile yürürlükten kaldırılması nedeniyle, düzenleyici işlem bakımından davanın konusuz kaldığından bahisle, karar verilmesine yer olmadığına ve yargılama giderlerinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine yönelik olarak verilen karara bu kısım yönünden katılmıyorum.