Danıştay 13. Daire, Esas No: 2020/2479, Karar No: 2022/1242

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1) … Grup Mühendislik ve Danışmanlık
2) … Sosyal Hizmetler Temizlik Gıda İnşaat Yemek
Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, … tarih ve E:… sayılı Mazıdağı Belediye Başkanlığı işlemi ile bildirilen, Mazıdağı Belediye Başkanlığı’nca 11/11/2019 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen “8 cm Beton Parke Taşı Yapım İşi” ihalesinin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Mazıdağı Belediye Başkanlığı’nca 11/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin davacı şirketler üzerinde bırakılarak taraflar arasında 13/11/2019 tarihinde sözleşme imzalandığı ve 15/11/2019 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, 18/11/2019 tarihli işlemle Belediyece kontrol elemanı tespiti yapılamadığından Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereğince işin durdurulmasına karar verildiği, … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile de, her ne kadar 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendine göre yapılmış ise de, ihalenin ivedi yapılmasını gerektirecek doğal afet, salgın hastalıklar veyahut idare tarafından önceden öngörülmeyen bir durumun söz konusu olmadığı, ihalenin açık ihale usulü ile yapılması gerektiği ve sözleşmenin 13/11/2019 tarihinde imzalandığı, 4734 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca anılan Kanun’un 21. maddesinin (b) ve (c) bendlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde 5 gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı belirtilmesine rağmen sözleşmenin, ihaleden iki gün sonra imzalandığı belirtilerek ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,
4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce yapılacak ihalelerde öncelikle açık ihale usulünün esas alınacağı, diğer ihale usullerinin Kanun’da belirtilen özel hâllerde kullanılacağı; idarelerin, ihaleleri pazarlık usulü ile yapabilmesi için, 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendinde yer alan doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması ve bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu, ihale konusu işin pazarlık usulü ile ihale edilmesini gerektiren şartların mevcut olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptaline ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, sözleşme imzalanması için beş günlük bekleme süresinin olduğuna dair davalı idarece bilgi verilmediği, bu konuda herhangi bir kusuru bulunmadığı, Mahkemece davalının hatasının kendisine yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşmadığı, işle ilgili tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesine rağmen ihalenin tek taraflı olarak iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre ihalenin düzenlenmesi ve ihale usulünün belirlenmesi gibi konuların idare tarafından düzenlendiği, ihalenin açık ihale usulü yerine pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesinde ve ihale usulünü değiştirme hususlarında herhangi bir yetkisinin bulunmadığı, davalı idarenin hatası ve kusuru kendisine yüklenerek mağdur edildiği, ihaledeki tüm prosedürlere harfiyen uyduğu, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesi için birçok çalışma ve harcama yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Mazıdağı Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce … tarihinde pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı “8 cm Beton Parke Taşı Yapım İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale davacı şirketler üzerinde bırakılmış ve davalı idare ile davacılar arasında 13/11/2019 tarihinde sözleşme imzalanarak 15/11/2019 tarihinde yer teslimi yapılmıştır.
… tarih ve … sayılı işlemle kontrol elemanı tespiti yapılmadığından Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereğince işin durdurulmasına karar verilmiştir.
29/01/2020 tarih ve 18 sayılı İhale Komisyonu kararı ile, her ne kadar 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile gerçekleştirilmiş ise de, ihalenin ivedi yapılmasını gerektirecek doğal afet, salgın hastalıklar veyahut idare tarafından önceden öngörülmeyen bir durumun söz konusu olmadığının anlaşıldığı, ihalenin açık ihale usulü ile yapılması gerektiği ve 4734 sayılı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41. maddesinin üçüncü fıkrasında ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde beş gün geçmedikçe sözleşme imzalanmayacağının belirtildiği, ancak sözleşmenin ihaleden iki gün sonra imzalandığının tespit edildiği belirtilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.
… tarih ve … sayılı Mazıdağı Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü işlemiyle ihalenin iptal edildiğinin bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Açık ihale usulü” başlıklı 19. maddesinde, “Açık ihale usulü bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür.” kuralına yer verilmiş; “Pazarlık usulü” başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması hâllerinde ihalelerin pazarlık usulü ile gerçekleştirilebileceği ve “Kesinleşen ihale kararının bildirilmesi” başlıklı 41. maddesinin üçüncü fıkrasında, ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminde itibaren; 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı kurala bağlanmıştır.
HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Tesis ettiği idarî işlemlerin hukuka uygunluğu asıl olan idarenin, hukuka aykırı olan idari işlemleri geri almak suretiyle hukuka uygunluğu sağlaması, hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucudur. Ancak, idarî işlemleri geri alma yetkisinin, idarî istikrarı sağlayabilmek ve kazanılmış hakları koruyabilmek için belli şartlara bağlı tutulması da hukukî bir zorunluluktur.
Nasıl ki iptal davası açabilmek için gerekli olan süre geçtikten sonra istikrarın korunması pahasına hukuka aykırı işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare iptal davası tehdidinden kurtuluyorsa bunun aksini düşünmek yani, idare edilenlerin de haklarında yapılmış işlemlerin sınırsız olarak geri alınabileceği tehlikesinden kurtarılması gerekir. Üstelik iptal davası açabilmek için gerekli sürenin “hak düşürücü” niteliği ve taraflarca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği, mahkemece de re’sen araştırılabilmesi, böyle bir sınırlandırmanın kamu düzeni bakımından taşıdığı değeri gösterir. (Prof. Dr. Turgut TAN, İdari İşlemin Geri Alınması, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 116-117)
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun idarî işlemlerin geri alınması şartlarını da belirleyen 22/12/1973 tarih ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında da açıklandığı üzere; dava açma süresi içerisinde, hukuka aykırı olan tüm işlemleri geri almaya yetkili olan idarenin, dava açma süresi geçtikten sonra ancak yok hükmündeki idarî işlemleri ile ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesine veya açık hataya dayalı işlemlerini, süre şartı aranmaksızın geri alması mümkündür. Zira, bu tür işlemlerin ilgililer lehine hak doğurması mümkün değildir.
Uyuşmazlık konusu olayda, dava açma süresi geçtikten sonra hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir idarî işlemin geri alınması söz konusu olduğundan, geri alınan işlemin, idarece ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı veya hilesi nedeniyle veya açık hataya düşülerek tesis olunup olunmadığı veya yok hükmünde olup olmadığının tespit ve tayini gerekmektedir. Zira, işlem bu nitelikte ise ilgililer lehine hak doğurması mümkün olmadığından, dava açma süresi geçmiş olsa bile geri alınması mümkündür.
“İdari işlemde şekil, öncelikle iradenin açıklanmasının dış dünyaya yansıyan maddî yönünü ifade etmektedir. Bunun yanında, işlemin yapılmasında izlenen yol ve yöntemleri de ifade etmektedir. Şekil, gerek işlemin maddî varlığını ortaya koyması ve ispata yaraması, gerekse onu yapan hukuk öznesinin iradesini, hangi makam, merci tarafından ve nasıl yapıldığını göstermesi bakımından önemli bir unsurdur. Bir işlemin tesisi için kanunda öngörülen biçim ve yöntem kurallarına uyulmamasıyla ortaya çıkan sakatlıklar, şekil yönünden hukuka aykırılık hâlini oluşturacağından işlemin iptaline yol açabilir. Bununla birlikte şekil kurallarına uyulmaması her zaman iptal sebebi değildir. Mesela, imza sahiplerinin ad ve görevlerinin yazılmaması, tarih atılmaması gibi sonuca etkili ve esaslı olmayan (ikincil) sakatlıklar işlemin iptalini gerektirmez.” (Dr. Celâl Işıklar, İdare Hukukunda Yokluk ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Uygulaması – İÜHFM C. 69, S.l -2, s. 805-880, 2011)
11/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen ihale davacı şirketler üzerinde bırakılarak taraflar arasında 13/11/2019 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 15/11/2019 tarihinde yer teslimi yapılmış olup; … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile, davalı idarece, ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendine göre gerekleştirildiği, ancak ihalenin ivedi yapılmasını gerektirecek doğal afet, salgın hastalıklar veyahut önceden öngörülmeyen bir durum söz konusu olmadığından, ihalenin açık ihale usulü ile yapılması gerektiği ve 4734 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca anılan Kanun’un 21. maddesinin (b) ve (c) bendlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde 5 gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı belirtilmesine rağmen sözleşmenin ihaleden iki gün sonra imzalandığı belirtilerek ihalenin iptaline karar verilmiştir.
İhalelerin hangi usulle gerçekleştirileceği, ihaleyi gerçekleştiren idarece 4734 sayılı Kanun’da belirtilen düzenlemelere göre belirlenmekte olup, ihaleye katılan kişilerin ihale usulünü belirleme konusunda herhangi bir yetkisi bulunmamakta, ancak ihale usulünün mevzuata uygun olarak belirlenmediğinin düşünülmesi hâlinde ilgililerin itiraz etme ve/veya dava açma imkânı bulunmaktadır.
Davalı idarece 4734 sayılı Kanun’da öngörülen ihale usullerinden biri olan pazarlık usulü tercih edilerek ihalenin gerçekleştirildiği, ihale usulünün uygun olmadığı yönünde ilgililerce yapılan herhangi bir itiraz veya açılan bir dava olmadan ihalenin gerçekleştirildiği, sözleşmenin imzalandığı ve yer teslimi gerçekleştirilerek davacının ihale konusu işe başladığı, ihale sonucunun isteklilere bildiriminden itibaren beş gün geçmeden sözleşme imzalanmış olmasının ihalenin iptalini gerektirecek bir aykırılık olmadığı, dolayısıyla “idari işlemin geri alınması” niteliğinde olan ihalenin iptali için gerekli olan şartlardan olan yok hükmünde olduğundan veya ilgililerin gerçeğe aykırı beyanı ve hilesi nedeniyle ya da idare tarafından açıkça hataya düşülerek işlem tesis edildiğinden bahsedilemeyeceği açıktır.
Bu itibarla, ihalenin iptali için gerekli olan şartların sağlanmadığı ve kamu yararı açısından haklı bir sebep gösterilmeksizin ihalenin iptal edilmesinin, hem sözleşmeye duyulan güveni ifade eden ahde vefa ilkesini hem de idare hukukunun temel prensiplerinden olan idarî istikrar ilkesini zedeleyeceği ve davacıların pasif konumda olduğu hataların sorumluluğunun davacılara yüklenmesinin hakkaniyet ile bağdaşmayacağı göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL’nin davalı idareden alınarak davacılara verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın davacılara iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.