Danıştay 13. Daire, Esas No: 2019/4198, Karar No: 2021/5424

TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

2. (DAVACI) … İnşaat Turizm Su Ürünleri Tarım Ürünleri Yemek Hizmetleri Temizlik Güvenlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacı tarafından esas yönünden davalı idare tarafından yargılama gideri ve vekâlet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bursa Çekirge Devlet Hastanesi’nce açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Dışında Yemek Pişirme, Taşıma, Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesi üzerinde kalan ve sözleşme imzalanan davacı şirket tarafından söz konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin tek taraflı feshi sebebiyle uğranıldığı ileri sürülen 46.770,00-TL maddi zarar ile işin gerçekleşmeyen dönemine ait damga vergisi ve sözleşme pulu bedelleri olarak 17.550,00-TL’nin, mevcut sözleşmenin geçerli olmadığının bildirildiği 12/07/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce Dairemizin 24/10/2017 tarih ve E:2014/4570, K:2017/2654 sayılı kısmen bozma kararına uyularak verilen kararda; Mahkeme kararının 17.550,00-TL’lik damga vergisi ve sözleşme pulu bedellerinin davalı idare tarafından davacı şirkete ödenmesi gerektiğine ilişkin kısmının iptali ile başvuru tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacı şirkete ödenmesine ilişkin kısmı yönünden onanmasına karar verilerek kesinleştiği görüldüğünden bu kısım yönünden hüküm kurulmamasına; davacı şirketin ihaleye ilişkin sözleşmenin tek taraflı feshi sebebiyle uğradığını iddia ettiği 46.770,00-TL maddi zarar açısından; davacı, yoksun kaldığı kâr kaybının tazmini istemini her ne kadar 4735 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca talep etmiş ise de; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24. maddesinin son fıkrasında, ”Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” kuralı; uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 50.3 maddesi ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 29. maddesinde ise ”…Bu ihalede Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i ödenir” düzenlemesinin yer aldığı, belirtilen düzenlemenin iş eksilişine ilişkin olduğu, işin sözleşme bedelinden %80 daha az bir bedelle tamamlanması durumunda uygulanma kabiliyeti kazandığı, somut olayda sözleşmenin Kurul kararı neticesinde feshedildiği ve bu doğrultuda işin tamamlanmadığı, iş eksilişine ilişkin Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanmasına hukuken imkân bulunmadığı; sözleşmenin feshi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen 46.770,00-TL kâr kaybına ilişkin kısım değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasında yer alan “İdareler, hukukî durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” kuralı gereğince bağlı yetki içinde bulunan davalı idarenin, davaya konu ihalenin iptaline yönelik … tarih ve … sayılı Kurul kararını ivedi olarak yerine getirmek zorunda olduğu, bu sebeple ihalenin iptali kararının zorunlu sonucu olarak davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin feshedildiği, anılan Kanun maddesinin seçimlik bir yetki öngörmemesi nedeniyle davalı idare açısından edimini yerine getirme imkânının bulunmadığı, bu sebeple davalı idareye kusur atfedilmesinin mümkün olmadığı, yüklenicinin kâr kaybını talep edebilmesi için ihaleyi yapan idarenin kendi kusuruyla sözleşmeyi feshetmesi gerektiği dikkate alındığında, davacı şirketin kâr kaybını içeren tazminat talebinin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle 46.770,00-TL maddi zarar açısından davanın reddine, netice itibarıyla dava kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlandığından davacı tarafından yapılan 451,95-TL yargılama giderinden davadaki haklılık oranına göre belirlenen 122,00-TL’si ve dava aşamasında peşin yatırılan 955,20-TL nispi karar harcı ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 329,95 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, temyiz ve karar düzeltme aşamasında davalı idarece yapılan 127,70-TL yargılama giderinden 98,20-TL ile karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan 29,50-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, Mahkemece hüküm altına alınan ve davacı lehine kabul edilen 17.550,00-TL üzerinden hesaplanan 1.198,84-TL nispi harçtan dava açılırken peşin alınan 955,20 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 243,64 TL harcın davalı idarenin 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf olması nedeniyle tahsiline yer olmadığına, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Mahkeme’ce reddedilen kısmın 46.770,00-TL olduğu, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. kısmı üzerinden lehine 5.494,70-TL vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği, Mahkeme kararı ile lehine 1.362,00-TL vekâlet ücretine hükmedilmiş olmasının ve harçtan muaf olmasına rağmen Mahkeme kararında aleyhine harca hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.
Davacı tarafından, ihalenin Kamu İhale Kurumu’nun ihalenin iptal edilmesi yönündeki kararı neticesinde idare ile imzaladıkları sözleşmenin feshedildiği, bu durumun mücbir sebep teşkil etmediği, sözleşmenin kararlaştırılan bedelin %80 altında bir bedelle tamamlandığı anlamı taşıdığı, bu nedenle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenen %5 kâr olan 46.770,00-TL’nin taraflarına ödenmesi gerektiği, temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMASI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin vekâlet ücretine ilişkin kısım haricinde reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrasında; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kuralı yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği; 31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralı yer almış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, “vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti” yargılama giderleri arasında sayılmış; 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği; 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği; 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re’sen hükmedileceği belirtilmiştir.
2577 sayılı Kanun’un “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasında, “Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.” kuralına yer verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlık Ücreti” başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiş; 168. maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı; 31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde ise, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukukî yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre yani nispî olarak belirleneceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz başvurusuna konu mahkeme kararının davacının ihaleye ilişkin sözleşmenin tek taraflı feshi sebebiyle uğradığını iddia ettiği 46.770,00-TL maddi zarar tazmin talebinin reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
Mahkeme kararının, davacı ve davalı lehine karar tarihinde bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde:
Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını yargı mercileri önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen haktır
Söz konusu hakkın yorumlanması, hayata geçirilmesi bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları referans olarak görülmektedir. Mahkeme kararlarında görüleceği üzere adil yargılanma hakkının temini için tarafların mahkemeye erişim hakkının sağlanması hususu önem arz etmektedir. Yargı yolunun bulunmaması ve yasal yollarla doğrudan engellenmesi hususları hak ihlâli olarak kabul edildiği gibi, usul kurallarının katı yorumlanarak dolaylı bir şekilde mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması da adil yargılanma hakkının ihlâli kapsamında değerlendirilmektedir.
Bu bağlamda, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren ya da dava açılmış olmasının davacının davayı açtığı konumdan daha geriye götürülmesi sonucunu doğuran hâllerde, mahkemeye erişim hakkının özüne dokunulacak şekilde sınırlandığının kabulü gerekmektedir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyanların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makul ve orantılı olması mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin, “Tarifenin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 12. maddesindeki düzenlemede, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukukî yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücretine, tarifenin üçüncü kısmına göre, yani nispî olarak hükmedileceği, belirlenecek ücretin ikinci kısma göre hükmedilen maktu ücretten az olamayacağı, ancak, hükmedilen ücretin kabul veya reddedilen miktarı geçemeyeceği kuralı yer almaktadır.
Tarife’deki mevcut düzenleme, maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kısmen kabul edilen tazminat miktarının reddedilen tazminat tutarı üzerinden önemli kısmının vekâlet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi sonucunu doğurduğundan, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hâle getirmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru yoluyla önüne gelen bir uyuşmazlıkta, 07/11/2013 tarih ve Başvuru No:2012/791 sayılı kararıyla; hak edilen tazminatın 3/4’ünün vekâlet ücreti adı altında idareye verilmesini, Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlâli niteliğinde değerlendirmiştir.
Nitekim Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 27/02/2017 tarih ve E:2017/4, K:2017/848 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda, davalı idare lehine reddedilen miktar üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre nispi vekâlet ücretine hükmedileceği, ancak bu ücretin kabul edilen miktar üzerinden davacı lehine hükmedilen vekâlet ücreti miktarını geçemeyeceği sonucuna varılmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay’ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.
İdari Yargılama Usulü Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yargılama giderlerine ilişkin hükümlerine göre, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderlerinden olup, vekâlet ücretinin tutarı ve hangi tarafa yükletildiğinin kararda gösterilmesi gerekmektedir.
Avukatın hukukî yardımının karşılığı olan vekâlet ücretinin tutarı ise, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi esas alınmak suretiyle tespit edilmelidir. Anılan Tarife incelendiğinde, idare mahkemelerinde avukatın hukukî yardım sağladığı davanın konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla tarifenin üçüncü kısmına göre nispî olarak belirlenecektir.
Dosyanın incelenmesinden, bakılan davanın konusunun davacının ihaleye ilişkin sözleşmenin tek taraflı feshi sebebiyle uğradığını iddia ettiği 46.770,00-TL maddi zarar ile işin gerçekleşmeyen dönemine ait damga vergisi ve sözleşme pulu bedelleri olarak 17.550,00-TL’nin, mevcut sözleşmenin geçerli olmadığının bildirildiği 12/07/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazmini talebini içerdiği, diğer bir ifadeyle davanın konusu belli bir miktar para olduğundan avukatlık ücretinin tarifenin üçüncü kısmı uyarınca nispî olarak hesaplanması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacının işin gerçekleşmeyen dönemine ait damga vergisi ve sözleşme pulu bedelleri olarak 17.550,00-TL’nin, mevcut sözleşmenin geçerli olmadığının bildirildiği 12/07/2010 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine ilişkin talebinin kabulü, ihaleye ilişkin sözleşmenin tek taraflı feshi sebebiyle uğrandığı iddia edilen 46.770,00-TL maddi zararın tazminine ilişkin talebinin reddi ile sonuçlanan davada, davacı için, davacı lehine kabul edilen dava konusu miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin üçüncü kısmı uyarınca belirlenen 2.106,00-TL nispî vekâlet ücreti ve davalı idare lehine de hükmedilecek vekâlet ücretinin bu miktarı geçemeyeceği sonucuna varıldığından aynı miktarda nisbî vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken taraflar lehine ayrı ayrı 1.362,00-TL vekâlet ücretine hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, İdare Mahkemesince verilen gerekçeli kararın hüküm fıkrasında yer alan “… A.A.Ü.T’ne göre 1.362,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine …” ve “… A.A.Ü.T’ne göre 1.362,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ödenmesine … ” ibarelerinin, “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre kabul edilen 17.550,00-TL üzerinden hesaplanan 2.106,00-TL nispî vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre 2.106,00-TL nispî vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.