Danıştay 13. Daire, Esas No: 2017/2188, Karar No: 2021/137

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat ve İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kırıkkale Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 21/09/2016 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “30 (Otuz) Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesinin 14. kısmına (5 Adet Bütünleşik Kombine Elektro Terapi-Vakum ve Ultrason Cihazı) ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine … Ortopedi Rehabilitasyon Spor Malzemeleri İç ve Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; uyuşmazlığa konu ihalenin 14. kısmının … Ortopedi Rehabilitasyon Spor Malz. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacı … Medikal Cihazlar ve Malzemeleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından “ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan cihazın üretici firmanın ürettiği en yeni model olmadığı, en yeni modelin neo modeli olduğu, şirketin ise … modelini teklif ettiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla yapılan şikâyet başvurusu üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarece 28/10/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile, Teknik Şartname’nin 3. maddesini karşılamadığı gerekçesiyle … şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin 14. kısmının davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesi üzerine … şirketi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek anılan şirketin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Davacının, itirazen şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı iddiasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusu sonucunda … şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 28/10/2016 tarihli ihale komisyon kararının 31/10/2016 tarihinde EKAP üzerinden gönderildiği, karara karşı 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin bildirildiği, idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 09/11/2016 tarihli yazıyla şikâyet başvurusunun reddi üzerine 17/11/2016 tarihinde Kurul’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, her ne kadar İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14. maddesinin 3. fıkrası gereği şikâyet başvurusu üzerine hak kaybına uğrayan isteklinin doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte ise de, idarelere ilgililerin hangi kanun yoluna veya mercilerine başvuracağını ve bunlara ilişkin süreleri belirtme yükümlülüğü getiren Anayasa’nın 40. maddesi de göz önünde bulundurulduğunda ihale komisyon kararının tebliğine ilişkin yazıda gösterilen usul gözetilerek yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olduğu,
Uyuşmazlığa konu olayda, Teknik Şartnamenin 3. maddesine eklenen “Teklif edilecek cihaz üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni cihaz olmalıdır.” şartının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat uyarınca teknik şartnamenin sınırları ve kapsamı ile teknik şartnamede düzenlenebilecek hususlar ve bu hususların başta rekabet ve fırsat eşitliği olmak üzere ihale hukuku ilkeleri üzerindeki etkisi yönünden değerlendirilmesi gerektiği; 4734 sayılı Kanun uyarınca belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâlleri haricinde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyeceğinin açıkça düzenlendiği, idarenin herhangi bir ihtiyacının satın alma yoluyla karşılanmasının amaçlandığı mal alımı ihalelerinde öncelikli olarak teknik beklentiler, yeterlilik, performans gibi kriterlerle ihale konusu işin niteliğine ilişkin objektif belirlemelerin yapılması gerekirken “en yeni cihaz” gibi bir kriterin aranması hâlinde, ihaleye katılacak isteklilerin tekliflerini belirleme noktasında kısıtlanarak yalnızca “en yeni olan” esas alınarak teklif oluşturabilecekleri, bu durumun aranan teknik kriterler ve ihale edilen işten beklentiler aynen sağlanıyor olsa da bir alt modelle dahi teklif verilmesinin önüne geçeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda cihazın teknik özelliklerine yönelik olmayan ve mevzuat dışına çıkılmak suretiyle subjektif olarak belirlenmiş bir kritere dayalı olarak … şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, usule ilişkin itirazları hakkında değerlendirme yapılmadığı, … şirketinin itirazen şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı, ihalenin Teknik Şartname’nin 3. maddesinde yer alan “… Teklif edilecek cihaz üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni cihaz olmalıdır.” ibaresine rağmen üretici … firmasının 2004 yılında üretimine başlanan … marka … serisi … model cihaz sunan … şirketi üzerine kaldığı, isteklinin ürününün “en yeni” şartını taşımadığı, üretici firmanın elinde daha yeni ürünler mevcutken fiyat avantajı sağlayarak teknik şartnameye uygun olmayan cihaz sunulmasının hukuka aykırı olduğu, 2013 yılında satışa sunulan Neo Serisi cihazlar sunulması gerekirken 2004 yılında piyasaya arz edilen … serisi cihazların sunulduğu, şirketin fiyat avantajını lehine kullandığı, ihale komisyonunu yanılttığı, daha yeni ürünlerin daha eski ürünlere kıyasla ömürlerinin daha uzun olacağı ve daha verimli çalışacaklarının aşikâr olduğu, daha yeni ürünlerin eski ürünlerden daha yüksek fiyata satışa sunulmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, teknolojik açıdan en yeni ürün tercihine yönelik iradesini teknik şartname ile ortaya koyan ihaleyi gerçekleştiren idarece sadece fiyat avantajı sağlaması nedeniyle daha yeni ürünle teklif sunan kendi tekliflerinin değil, bir alt modelle ve daha uygun fiyat sunan … şirketinin teklifinin kabul edilmesinin ihalenin güvenilirliğini zedeleyerek ihale konusu işin amacına aykırılık oluşturduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, teknik şartname hükümlerinin işin yürütülmesi aşamasına yönelik, teknik kriterleri içerecek şekilde verimliliği ve fonksiyonelliği sağlaması gerektiği, ihale dokümanı kesinleştiğinden mevcut doküman düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri ile teknik şartnamelerin amacı ve ruhu doğrultusunda yorumlanması gerektiği; idarelerin dokümanda subjektif uygulamalara yol açabilecek düzenlemelere yer vermemeleri, dokümanda yer alan düzenlemelerin de Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde, özellikle eşit muamele ve rekabetin sağlanması ilkelerinin amacı doğrultusunda yorumlanması gerektiği hususunda şüphe olmadığı; ihaleyi gerçekleştiren idarece teknik şartnamede “nitelik yönünden teknik kriterlerin hükmü” kapsamı dışına çıkılarak cihazın teknik özelliklerine yönelik olmayan, subjektif nitelikte ve göreceli bir kavram olan “en yeni” ifadesinin yer aldığı düzenlemeye dayalı olarak herhangi bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Kırıkkale Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’nce 21/09/2016 tarihinde açık ihale usulü ile “30 (Otuz) Kalem Tıbbi Cihaz” ihalesi gerçekleştirilmek üzere 22/08/2016 tarihinde ihale ilanı yayınlanmıştır.
Davacı şirket tarafından ihalenin 14. kısmına (5 Adet Bütünleşik Kombine Elektro Terapi-Vakum ve Ultrason Cihazı) ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 3. maddesine, teklif edilecek cihazın üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni cihaz olması gerektiği ibaresinin eklenmesi gerektiği gerekçesiyle ihale dokümanına yönelik olarak yapılan itiraz üzerine ihaleyi gerçekleştiren idarece 09/09/2016 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin 3. maddesine, “… Teklif edilecek cihaz üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni cihaz olmalıdır.” ibaresi eklenmiştir.
İhale 21/09/2016 tarihinde gerçekleştirilmiş ve 18/10/2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 14. kısmı … Ortopedi Rehabilitasyon Spor Malz. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılarak davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.
Davacı şirketin, “ihale üzerinde kalan şirket tarafından sunulan cihazın üretici firmanın ürettiği en yeni model olmadığı, en yeni modelin neo modeli olduğu, isteklinin ise … modelini teklif ettiğinden teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiasıyla yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, ihaleyi gerçekleştiren idarece Teknik Şartname’nin 3. maddesini karşılamadığı gerekçesiyle … şirketinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.
… şirketi tarafından, sunduğu cihazın Teknik Şartname hükümlerini karşıladığı, eski bir cihaz olmadığı, … marka cihazın mobile, … ve neo olmak üzere üç sürümünü de teklif etmeyi haiz olduğu, aradaki fiyat farkı nedeniyle Teknik Şartname’deki tüm şartları karşılamaya yeterli olan … modelinin teklif edildiği, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihazın daha düşük teknolojide olduğu ve ihalenin üzerinde bırakılmamasından dolayı kamu zararı oluşacağı iddialarıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş,
Kurul tarafından yapılan inceleme sonucunda “İdarelerce alım konusu işin şartnamelerinde ihtiyacın niteliği, standardı, normlara uygunluğu, kapasite ve teknolojisi belirlenirken göreceli hükümler içermemesi gerektiği, bu durumda Teknik Şartname’de yer alan nitelik yönünden teknik kriterlerin hükmü dışına çıkılmak suretiyle cihazın teknik özelliklerine de yönelik olmayan, göreceli bir kavram olan “en yeni” ifadesinin yer aldığı düzenlemeye dayanılarak başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçesiyle … şirketinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”,
“Şartnameler” başlıklı 12. maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” kuralı yer almaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14. maddesinde, “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hâllerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. …
(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.” kuralı yer almıştır.
İhaleye ait Teknik Şartname’nin 3. maddesinde, “Cihazda hastaya uygulanacak akıma ait parametrelerin ayarlanması (pulse frekansı, pulse genişliği, tedavi süresi) cihazın ön paneli üzerindeki renkli dokunmatik ekran veya tuşlar vasıtasıyla geniş LCD ekran üzerinde kullanıcıya gösterilmelidir. Cihazın kullanım (software) dili seçenekleri arasında TÜRKÇE de olmalıdır. Kullanıcı isterse cihazı TÜRKÇE olarak ayarlayabilmelidir. Teklif edilecek cihaz üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni cihaz olmalıdır.” kuralı bulunmaktadır.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, idarelerin yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale konusu malın teknik kriterleri ve özelliklerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.
İhaleyi gerçekleştiren idarece, … şirketi tarafından Elektroterapi-Vakum ve Ultrason Cihazı için sunulan cihazın üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni model olmadığından Teknik Şartname’nin 3. maddesini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.
Uyuşmazlık, Teknik Şartname’nin 3. maddesindeki “… Teklif edilecek cihaz üretici firmanın bu alanda üretmiş olduğu en yeni cihaz olmalıdır.” şeklindeki ibareden kaynaklanmaktadır.
Her ne kadar ihaleyi gerçekleştiren idare ve davacı şirket tarafından, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinden, teklif edilecek cihazın üretici firmanın bu alanda ürettiği en yeni model olması gerektiğinin anlaşıldığı ifade edilmekte ise de, düzenlemede teklif edilen cihazın “en yeni” cihaz olması gerektiğinin belirtildiği, en yeni cihaz ifadesinin “en yeni model” anlamına gelmeyeceği, üretimine devam edilen cihazların yeni cihaz kabul edileceği; davacı tarafından, … şirketince, mobile, … ve neo olmak üzere üç serisi bulunan … marka cihazın 2013 yılında satışa sunulan neo serisi cihazlar ile teklif verilmesi gerekirken 2004 yılında piyasaya sunulan … serisi cihaz sunularak teklif verildiği iddia edilse de, söz konusu düzenlemeden en yeni model cihazın sunulması gerekliliğinin ortaya çıkmadığı, modelin üretimine devam edilen en yeni cihazının sunulması gerektiği; öte yandan, ihaleyi gerçekleştiren idarece … şirketi tarafından sunulan cihazın, üretici firmanın ürettiği en yeni cihaz olup olmadığı ve cihazın üretiminin devam etmediğine dair herhangi bir tespitin de bulunmadığı anlaşıldığından, … şirketinin sunduğu cihazın en yeni model olmadığından Teknik Şartname’nin 3. maddesine aykırı olduğundan bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusu üzerine … şirketinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair Kurul kararında hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.