Danıştay 13. Daire, Esas No: 2016/4369, Karar No: 2021/398

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Televizyon Yayıncılık A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirkete ait “…” logosuyla yayın yapmakta olan medya hizmet sağlayıcı kuruluşta 06/07/2015 tarihinde 08.59-09.01 saatleri arasında yayınlanan, cinsel performansı arttırdığı iddia edilen “…” isimli ürünün tanıtım ve satışına yönelik yayında, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde düzenlenen “Yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek” hükmünün tekraren ihlali nedeniyle aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacı şirkete 13.601,00-TL idari para cezası uygulanmasına ve aynı Kanun maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan ”Çocukların fiziksel, zihinsel ve ahlâki gelişimine zarar vermemek” hükmünün ihlal edildiğinden bahisle, aynı Kanun’un 32. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “uyarı” yaptırımı uygulanmasına ilişkin … Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler ile yayına ilişkin görüntü kayıtlarının incelenmesinden, …’un hazırladığı ürünlerin yanıltıcı ve tüketicinin çıkarlarına zarar verecek biçimde tanıtıldığı, tanıtım sırasında kullanılan ifadeler ve üslubun çocuklar ve gençler üzerinde olumsuz etkiler bırakabilecek ve zarar verici nitelikte bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, 6112 sayılı Kanunun 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin ihlali nedeniyle 13.601,00 TL idari para cezası ve aynı fıkranın (ç) bendinin ihlali nedeniyle de uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemde usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, mevcut ilköğretim ve lise öğretim programlarında çeşitli derslerin içinde ergenlik dönemi eğitimlerinin yer aldığı ve çocukların 10 yaşına kadar cinsel konularda gelişim uzmanları tarafından bilgilendirilmesi gerektiği, söz konusu yayının Kanuna aykırılık teşkil etmediği, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturacak şekilde suçun unsurlarının yönetmelikte yer aldığı, davalı idarece anılan reklamda aldatıcılık unsurunun tespiti yönteminin hatalı olduğu, idarenin kararında görev ve yetki aşımı olduğu, Sağlık Bakanlığı yazısına istinaden ceza uygulandığı, uyarı cezasına konu yayınlara ilişkin herhangi somut tespit ve incelemenin olmadığı, dava konusu işlemde belirtilen daha önce verilen uyarı cezasının tebliğ edilmediği, tebliğ edilmişse de 3 yıl gibi süre geçtiğinden ve yetkili kişiler değiştiğinden şirket yetkililerinin haberdar olmadığı, bu sebeple usulsüz olduğu, her ne kadar kanun yolu olarak Danıştay gösterilmiş ve bu nedenle temyiz edilmişse de dosyanın inceleme için görevli … Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu, söz konusu yayın içeriğinde tedavide etkinliği ve emniyeti ispatlanmamış olan ürünlerin tanıtım ve satışının izleyiciyi yanıltıcı, istismar edici ve izleyicilerin çıkarlarına zarar verici nitelikte olduğu, yetişkin izleyici kitlesini ilgilendiren cinsel içerikli bir ürünün tanıtımına çocuk ve genç izleyicilerin ekran başında olabileceği bir saatte yer verildiğinin açık olduğu, Sağlık Bakanlığı’nın ilgili yazıları ile yanıltıcı ve tüketicinin çıkarlarına zarar verdiği tespit edilen yayının 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) ve (ç) bentlerini ihlâl ettiği, tekerrüre esas alınan uyarı yaptırımının usulünce tebliğ edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Davalı İdare tarafından davacı yayın kuruluşuna 09/12/2011 tarihli yayında 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin ihlali nedeniyle … tarihli … sayılı toplantıda alınan … nolu kararla ve … tarih ve … sayılı toplantıda alınan … nolu kararla uyarı cezası verildiği, bu uyarı yaptırımlarının usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve bunlara karşı dava açılmadığı görülmektedir.
… Kurulu’nun dava konusu … tarihli … sayılı toplantısında alınan … nolu kararıyla, davacı şirkete ait “…” logolu yayın kuruluşunda 06/07/2015 tarihinde 08.59-09.01 saatleri arasında yayınlanan ve cinsel performansı arttırdığı iddia edilen “…” isimli ürünün tanıtım ve satışına yönelik yayının, izleyiciyi yanıltıcı, istismar edici ve izleyicilerin çıkarlarına zarar verici nitelikte olduğu, ayrıca yetişkin izleyici kitlesini ilgilendiren cinsel içerikli bir ürünün tanıtımına çocuk ve genç izleyicilerin dinleyebileceği bir saatte yer verildiğinden bahisle davacı şirkete, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlali dolayısıyla 13.601,00-TL idari para cezası uygulanmasına ve aynı maddenin 6. fıkrasının (ç) bendi ilk defa ihlâl edildiğinden “uyarı” yaptırımı uygulanmasına ilişkin işlem tesis edilmiştir.
Bu işlemin tebliğ edilmesi üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde, ticari iletişimin, yanıltıcı olmamak ve tüketicinin çıkarlarına zarar vermemek zorunda olduğu, aynı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde ise, ticarî iletişimin, çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek; çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek; çocukların ebeveynlerine, öğretmenlerine veya diğer kişilere duyduğu güveni istismar etmemek veya sebepsiz olarak çocukları tehlikeli durumlarda göstermemek zorunda olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişi İncelemesi” başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu; 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu; 278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinin tekraren ihlali dolayısıyla uygulanan 13.601,00-TL idari para cezası yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.
2. Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygulanan “uyarı” yaptırımı yönünden reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;
Aktarılan kurallara göre genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla, hâkimlik mesleğinin gereği olarak hâkimin hukukî bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğu; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların, olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği; kural olarak bilirkişi raporunun hâkimi bağlamayacağı ve hâkimin raporu serbestçe takdir edeceği açıktır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait “…” logolu yayın kuruluşunda 06/07/2015 tarihinde 08.59-09.01 saatleri arasında yayınlanan ve cinsel performansı arttırdığı iddia edilen “…” isimli ürünün tanıtım ve satışına yönelik yayın yapıldığı, yetişkin izleyici kitlesini ilgilendiren cinsel içerikli bu ürünün tanıtımının çocuk ve genç izleyicilerin dinleyebileceği korumalı saatler içinde yapıldığı gerekçesiyle davacı hakkında uyarı yaptırımı uygulanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği görülmekle birlikte, söz konusu yayın içeriğinde, işlemin tesis edilmesine sebep olan ürün tanıtımında verilen örnekler ile bunu ifade etmek için kullanılan üslubun ve ekrana yansıtılan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini ihlâl edip etmediğinin, yani çocukların zihinsel, fiziksel veya ahlâkî gelişimine zarar verip vermediğinin belirlenmesi özel bilgiyi gerektirdiğinden, uyuşmazlığın genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgi ile çözümlenmesi mümkün değildir.
Bu nedenle, programda yer alan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan, “Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek” ilkesini ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, çocuk ve ergen ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekimler ile çocuk ve ergen psikoloğundan oluşturulacak bilirkişi heyetince rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.
Bilirkişi heyeti, mahkeme tarafından kendisine yöneltilen sorulara cevap oluşturacak nitelikte ve görüşüne başvurulan hususu tam olarak açıklayıcı mahiyette bir rapor vermelidir. Somut duruma uygun olmayan ya da somut durum karşısında yetersiz kalan beyanlar, bilirkişi raporu olarak kabul edilmemelidir (ATALAY Oğuz, Pekcanıtez Usûl Medeni Usûl Hukuku, 15. Bası, İstanbul, 2017, s.1940-1941).
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca 20/11/1989’da kabul edilen, Ülkemiz tarafından 14/09/1990 tarihinde imzalanan, 09/12/1994 tarih ve 4058 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ve 27/01/1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme)’nin 1. maddesinde, ” …daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır”; 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, “Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder.”; 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yayın Hizmeti Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinin birinci fıkrasına 27/03/2018 tarih ve 30373 sayılı Resmî Gazete yayımlanan değişiklikle eklenen (ii) bendinde, “Çocuk: Henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişiyi ifade eder” kuralları yer almaktadır. Bu duruma göre, mevzuatta yer alan “çocuk” kavramı doğrultusunda, yaş grupları bilimsel açıdan tasnif edilerek, çocukların yaş grupları itibarıyla somut ve soyut algılama ve görsel-işitsel içeriklerden etkilenme seviyelerinin yayın içeriği ve saati dikkate alınarak ayrı ayrı irdelenmesi, yayın içeriklerinin 18 yaş altındaki çeşitli yaş kategorilerinde bulunanlar -örneğin, 0-7 yaş, 8-12 yaş, 13-15 yaş ve 18 yaş altındakiler- için ne gibi etkiler doğuracağının ayrı ayrı değerlendirilmesi, çocukların tek bir kategori gibi ele alınarak değerlendirme yapılmaması gerekmektedir.
Bu itibarla, hükme esas alınabilecek nitelikte bilirkişi raporu temin edilmeden eksik incelemeye dayalı olarak verilen, 6112 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendi uyarınca uygulanan “uyarı” yaptırımı bakımından davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.