Danıştay 13. Daire, Esas No: 2015/6230, Karar No: 2021/3750

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1- … Teknik Ltd. Şti.
2- …İnşaat Nakliye Petrol Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davalı idarece 07/07/2015 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca kapalı teklif usulü ile gerçekleştirilen “Konya Entegre Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin Yapımı ve İşletilmesi İşi” nin 42 Yıl Süreyle imtiyaz hakkının devri yoluyla gerçekleştirilen ihalesine davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihaleye ait İdari Şartname’nin 16.4.1. maddesinin (c) bendine uygun olmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin ve dava konusu ihalenin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; belediyelerin yürütmekle görevli ve yetkili oldukları katı atıkla ilgili kamu hizmetini bizzat yürütmek yerine imtiyaz suretiyle devrine karar verilmesi için Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının onayının alınmasının ön koşul olduğu, kiralama yolunun seçilmesi halinde hem taşınır hem taşınmazlar için kira süresinin 10 yılla sınırlandırıldığı, her iki halde de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olunduğu, dava konusu ihale yapılmadan önce Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın onayının alınmadığı, bu durumda; katı atıkla ilgili yetki ve imtiyaz sahibi olduğu tartışmasız olan davalı idarece bu yetki kullanılırken imtiyaz yönteminin öngördüğü Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın onayının alınması koşullarının yerine getirilmediği, davalı idare tarafından imtiyaz yoluyla yapılan 14/10/2014 tarihli ihalenin iptali istemiyle açılan davada, … tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararın temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 19/02/2015 tarih ve E:2014/5314, K:2015/650 sayılı kararı ile bozulması üzerine verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararla bozma kararına uyulmayarak ilk karardaki gerekçeyle söz konusu işlemin iptali yönündeki ilk kararda ısrar edildiği, dolayısıyla mevzuatla öngörülen sınırlamalara uyulmadan ve mevzuatta belirtilen prosedür tamamlanmadan yapıldığı anlaşılan dava konusu ihale işleminde ve bu ihale kapsamında davalı idarece davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, öncelikle ihale işlemlerinin tamamlandığı, daha sonra ihale işlem dosyası ile tarafların paraf ettiği sözleşme taslağının İçişleri Bakanlığı kanalıyla Danıştay’a gönderildiği, Danıştay’dan uygun görüş alındıktan sonra Bakanlık tarafından onaylanan sözleşmenin ilgili idareye gönderildiği, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü tarafından 81 ile gönderilen ”İmtiyaz Sözleşmeleri” konulu yazıda hizmetlerin belediyelerce imtiyaz yoluyla devredilmesi halinde Danıştay İdari İşler Kurulu’nun 21/04/2015 tarih ve E:2015/2, K:2015/2 sayılı kararı ve bu karar ekinde yer alan Danıştay kararları doğrultusunda işlem yapılmasının bildirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, dava konusu ihalede rekabet koşullarının oluşturulmadığı, ihalenin imtiyaz hakkının devri yoluyla mı yoksa yap işlet devret şeklinde mi yapıldığı hususunda açıklık olmadığı, ihale dokümanında iç içe geçen bu iki yöntemin belirsizlik yarattığı, ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin geçerli sayılması gerektiği, mevcut ihale dokümanıyla ihalenin sonuçlandırılmasına imkan bulunmadığı, ihalenin iptali gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY:
Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olarak Konya Entegre Katı Atık Değerlendirme ve Bertaraf Tesislerinin imtiyaz hakkının devri amacıyla 07/07/2015 tarihinde kapalı teklif usulüyle ihale yapılmış, ihaleye iki istekli tarafından teklif zarfı sunulmuş, davacılardan oluşan iş ortaklığı tarafından sunulan teklif iş deneyim belgesinin uygun bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale diğer teklif sahibi iş ortaklığı uhdesinde bırakılmak suretiyle sonuçlandırılmış, ihale sonucu 28/07/2015 tarihinde Genel Sekreterlik tarafından onaylanmıştır.
Bunun üzerine davacılardan oluşan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin ve 07/07/2015 tarihli ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
28/06/2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle, 2577 sayılı Kanun’a eklenen “İvedi yargılama usulü”nün düzenlendiği 20/A maddesinde, “1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: (a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri … 2. İvedi yargılama usulünde: … (g) Verilen nihai kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir. … (i) Danıştay evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya temyiz sadece hukuki noktalara ilişkin ise yahut temyiz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi hâlde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir. Ancak, ilk inceleme üzerine verilen kararlara karşı yapılan temyizi haklı bulduğu hâllerde kararı bozmakla birlikte dosyayı geri gönderir. Temyiz üzerine verilen kararlar kesindir.” kuralına yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun ”Belediyelerin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15/1-g maddesinde, ”Katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak.
” kuralına, 2. fıkrasında, ”Belediye, (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri Danıştayın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebilir…” kuralına, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun ”Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, ”Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütülür.’ kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu ihalenin iptaline ilişkin kısmı bakımından;
Anayasa Mahkemesi’nin 09/12/1994 tarih ve E:1994/43, K:1994/42-2 sayılı kararında, İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmiştir. Kamu hizmetinin, sermaye, kâr, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir “idarî sözleşme” uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine imtiyaz denir. Gereksinimler karşısında yönetim işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar.
Danıştay Birinci Dairesi’nce verilen 06/07/2006 tarih ve E:2006/203, K:2006/719 sayılı karar ile imtiyaz usûlünün ana ilkeleri ve en belirgin özellikleri hakkında, ”Kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü diğer donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanması, imtiyaz sahibinin kamu hizmetinin görülmesini aksatması halinde, idarenin geçici olarak imtiyaz sahibinin yerine geçerek, hizmeti risk ve zararı imtiyaz sahibine ait olmak üzere sürdürmesi sözleşme hükümlerine dayalı olarak söz konusu olabilmekte, imtiyaz sonunda imtiyaz sahibi tarafından kamu hizmetine özgülenmiş malların sözleşmede öngörülen biçimde idareye geçmesi ya da paylaşılması da gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.
İmtiyaz, bir kamu tüzel kişisinin kendi denetimi altında bulunan bir özel kişiyi, kullanıcılardan aldığı ücret karşılığında kendi kâr ve zararına bir kamu hizmetini kurmak ve işletmek üzere görevlendirdiği sözleşmeler olarak tanımlandığından, imtiyaz sözleşmelerinin en belirgin özelliğinin kamu hizmetinin imtiyaz sahibi tarafından kurulması ve bu hizmetin görülmesinde gerekli olan sermaye, personel, yatırım malları, araç-gereç ve her türlü donanımın imtiyaz sahibi tarafından sağlanması, idarenin denetleme yetkisinin yanında tek yanlı değişiklik yapma, geçici el koyma veya imtiyazın düşürülmesi gibi müeyyide uygulama yetkisine de sahip olduğu dikkate alındığında imtiyaz sözleşmelerinin idarenin tek taraflı üstünlüğü bağlamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Diğer taraftan, idarenin tek taraflı üstünlüğüne dayanan imtiyaz sözleşmelerinde, tarafların eşit statüde olduğu sözleşmelere uygulanan özel hukuk hükümlerinin uygulanmasına hukuken imkan bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu ihaleye ilişkin olarak 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23. maddesinin (d) fıkrasına göre görüş bildirilmesi istemiyle sözleşme taslağının İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilmesi üzerine Danıştay Birinci Dairesi tarafından alınan 25/02/2015 tarih ve E:2015/307, K:2015/253 sayılı kararda ”… görüş bildirilecek İmtiyaz Sözleşmesi Taslağında imtiyaz konusu işin bedelinin ne olacağı, hizmetten yararlanacakların hangi ücretleri ödeyeceği, bu hizmetlerin gördürülmesi karşılığında idarenin ve imtiyaz sahibinin ne gibi mali yükümlülükler altına gireceği gibi imtiyaz konusu işin ekonomik değerini ortaya koyan hususların netleştirilmesi gerektiği, aksi takdirde imtiyaz sahibi gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi belirlenmeden, imtiyaz konusu işe ait mali değerler ortaya konulmadan anılan hizmetin imtiyaz sahibi tarafından verimlilik, etkinlik ve süreklilik esaslarına göre yürütülüp yürütülemeyeceğinin anlaşılamayacağı …” gerekçesiyle sözleşme taslağı ve eki dosyanın İçişleri Bakanlığı’na iade edilmesine karar verildiği, aynı konuya ilişkin olarak Danıştay İdari İşler Kurulu’nun 03/04/2015 tarih, E:2015/2, K:2015/2 sayılı kararında ”… Bir özel hukuk kişisinin bir kamu hukuku kişisiyle yaptığı sözleşme uyarınca kendi kâr ve zararına bir kamu hizmetini kurup işletmesi olarak tanımlanan imtiyaz usûlünün yaygın olarak bir sözleşmeye dayandığı, bu sözleşmenin imtiyaz veren kamu tüzel kişisi ile imtiyaz sahibi gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi şeklinde iki tarafının olduğu, sadece taraflardan birince hazırlanan metnin bir imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceği, ancak her iki tarafça üzerinde uzlaşılan sözleşme taslağı hakkında Danıştay tarafından görüş bildirilebileceği göz önüne alındığında, İçişleri Bakanlığı’nın 13/02/2015 tarih ve 3698 sayılı yazısının ekinde Danıştay’a gönderilen imtiyaz sözleşmesi taslağının imtiyaz konusu işin ekonomik değerini içermemesi ve ilgili idare tarafından tek taraflı olarak hazırlanması nedeniyle İçişleri Bakanlığı’na iade edilmesine karar verilmesi hukuki bir zorunluluktur. …” şeklinde karar verildiği, Dairemizin 19/02/2015 tarih ve E:2015/5314, K:2015/650 sayılı kararının gerekçesinde bahsi geçen kararlar ile aynı yöntemin öngörüldüğü, bahse konu hususlar göz önüne alındığında, imtiyaz yoluyla söz konusu işin yapılmasına ve ihaleye çıkılmasına karar verilmeden önce Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın onayının alınmasına gerek bulunmadığı ancak imtiyaz hakkının verilmesine yönelik ihale yapıldıktan ve ortaya imtiyaz sözleşme taslağı çıktıktan sonra imtiyaz usulüne göre kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmesi hakkında Danıştay’ın görüşü ve İçişleri Bakanlığı’nın onayının alınması mümkün bulunduğundan, aksi yöndeki gerekçeye dayalı İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin teklifinin iş deneyim belgesinin uygun bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı bakımından;
Dosyanın incelenmesinden, ihaleye teklif sunan davacılardan oluşan iş ortaklığının teklifinin iş deneyim belgesinin uygun bulunmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, dava dilekçesinde iş deneyim belgesine yönelik iddialara da yer verilmiş olmasına rağmen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hükmün bu iddialar yönünden bir değerlendirme yapılarak kurulmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, temyize konu Mahkeme kararında, her ne kadar davacıların ihalenin iptaline yönelik iddiaları yönünden inceleme yapılmış ise de dava dilekçesinde iş deneyim belgesinin usulüne uygun bulunmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik diğer iddiaları incelenmeksizin ihale işleminde hukuka uygunluk bulunmadığından bahisle ve değerlendirme dışı bırakma işlemi hakkında yalnızca bu hususla bağlantılı olarak hüküm kurulduğu anlaşıldığından İdare Mahkemesi kararında yer alan hükmün eksik olduğu sonucuna varılmıştır.
2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesine göre, temyiz incelemesine ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde öngörülen özel yargılama usûlünde genel kural, temyiz incelemesine konu olan kararda hukukî isabet görülmediğinin temyiz mercii tarafından tespit edilmesi hâlinde, dosyanın kararı veren mahkeme veya daireye geri gönderilmesi yerine, uyuşmazlığın esasının bizzat çözümlenerek karara bağlanması olup bozma ile birlikte dosyanın geri gönderilmesi sadece ilk inceleme üzerine verilen kararlarla sınırlı tutulmuştur.
Bununla birlikte, 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “Verilen nihaî kararlara karşı tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde temyiz yoluna başvurulabilir.” hükmünde geçen “nihaî kararlar”dan anlaşılması gereken, davaya konu edilen işlemlerin ilk derece yargı yeri olarak hukuka uygunluk denetiminin yapılması ve bu konularda verilmiş nihaî bir kararın varlığı olduğundan, ilk derece yargı yerince davanın konusunun yanlış nitelendirilerek uyuşmazlık ile ilgili hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı ve hüküm kurulmadığı durumlarda, ilk derecede uyuşmazlıkla ilgili verilmiş nihaî bir karardan söz edilmesi mümkün olmayıp temyiz aşamasında Danıştay’ca, ilk derece mahkemesi tarafından hüküm kurulmayan işlemle ilgili olarak uyuşmazlığın esası incelenerek hüküm kurulması hâlinde Kanun’un öngördüğü iki aşamalı yargısal denetimin gerçekleşmeyeceği açıktır.
2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinde, ilk derece mahkemelerince, uyuşmazlığa konu edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetiminin yapılmamış olması hâlinde, üst derece mahkemesince ne yönde bir karar verileceği hususunda açık bir kural öngörülmemiş ise de bu konunun kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi mümkün olmadığından ve uyuşmazlığın tüm boyutuyla ele alınıp bu çerçevede bir hüküm kurulması gerektiğinden, bu istisnai durumun ayrıca yasal metinlerde düzenlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlığın 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesi kapsamında ivedi yargılama usûlüne tabi “ilk derece” ve “temyiz” olmak üzere iki aşamalı olarak incelenmek zorunda olunması nedeniyle, ilk derece mahkemesince uyuşmazlıkla ilgili gerekli inceleme yapılarak hüküm kurulmayan bir konuda, temyiz mercii tarafından dava konusu işlemin esasına ilişkin doğrudan yargılama yapılarak bir hüküm kurulmaması gerekir.
Bu itibarla, ihalenin iptali işlemine yönelik iddialar bakımından inceleme yapılmakla birlikte dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen iş deneyim belgesinin usulüne uygun bulunmadığından bahisle davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine yönelik iddialar yönünden hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı anlaşıldığından ve Mahkemenin ihalenin iptali işlemi yönünde kurduğu hükümde hukuki isabet bulunmadığı saptandığından iki ayrı istemin yeniden birlikte değerlendirilmesi gerektiği de göz önüne alındığında, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/11/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.