Danıştay 13. Daire, Esas No: 2015/2770, Karar No: 2021/431

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Muşaviri …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı’nca hazırlanan Kamu Özel Ortaklığı Modeli ile Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü Yapım İşleri ile Ürün ve Hizmetlerin Temin Edilmesi İşine İlişkin Genel Şartname’nin “Proje” başlıklı 1.2. maddesinde yer alan “İdare Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü içerisine alınacak mevcut sağlık tesislerinin üzerinde bulunduğu alanları da ihale uhdesinde kalan istekliye bırakılacak tıbbi hizmet alanları dışındaki alanlar kapsamına alır.” cümlesi ile “Nihai Pazarlık Görüşmelerinin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 4.2.3.2. maddesinin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; Genel Şartnamenin “Proje” başlıklı 1.2. maddesinde, idare tarafından, Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü içerisine taşınacak mevcut sağlık tesislerinin (Dr. Sami Ulus Çocuk Hastanesi, Ulus Devlet Hastanesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Dışkapı Çocuk Hastanesi, Ulucanlar Göz Hastanesi, Ankara Eğitim Araştırma Hastanesi Ulucanlar Ek Poliklinik Binası, Dr. Zekai Tahir Burak Kadın Doğum Hastanesi, Dr. A.Y. Ankara Onkoloji Eğitim Araştırma Hastanesi) üzerinde bulunduğu taşınmazların da yükleniciye “tıbbî hizmetler dışındaki alanlar” kapsamında bırakılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilerek, ilgili mevzuatta dayanağı bulunmayan şartları içeren şartnamede hukuka uygunluk bulunmasa da, dava devam ederken, 09/03/2013 tarih ve 28582 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun Ek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam eden işlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinin dışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciye verilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındaki taşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olan sözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür.” kuralının getirildiği, anılan düzenlemeyle şartnamedeki hukuka aykırı hükümlerin uygulanmayacağı ve sağlık yerleşkesi dışındaki taşınmazların yükleniciye verilmeyeceği açıkça belirtildiğinden, şartnamedeki hukuka aykırı uygulamanın ortadan kaldırıldığı; öte yandan, Şartname’nin “Nihai Pazarlık Görüşmelerinin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 4.2.3.2. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddiasına gelince; dava konusu şartnameye ilişkin ihalenin, ilgili Yönetmeliğin 21. maddesinin öngördüğü şekilde “belli istekliler arasında ihale usulü” ile yapıldığı, açık eksiltmenin yalnızca nihaî teklif aşamasında en düşük teklifin belirlenmesine yönelik olarak uygulandığı, ihaleye ilişkin sürecin tüm isteklilere Genel Şartname ile açık ve detaylı biçimde duyurulduğu, Şartname’de bu yönüyle de bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, yasa değişikliği ile dava konusu şartnamedeki hukuka aykırı uygulamanın ortadan kaldırıldığı yönündeki gerekçenin hukuk devleti ve idare hukukunun temel ilkelerine aykırı olduğu, 6428 sayılı Kanun’la yapılan düzenleme ile söz konusu ihalenin hukuka aykırı yürütüldüğünün ortaya konulduğu, Genel Şartnamenin 4.2.3.2. maddesinin, şartnamenin dayanağı olan Sağlık Tesislerinin, Kiralama Karşılığı Yaptırılması ve Tesislerdeki Tıbbi Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmeliğin 21/3. maddesine aykırı olduğu, Yönetmelik’te yer alan kurallara aykırı yeni bir ihale usulünün oluşturulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 6428 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, anılan Kanun’un yürürlüğe girdiği 09/03/2013 tarihinden önce 3359 sayılı Kanun’un Ek 7. maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam eden işlere ait şartnamelerdeki sağlık yerleşkesinin dışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciye verilebileceğine dair düzenlemelerin uygulanmayacağı, sağlık yerleşkesi dışındaki taşınmazların yükleniciye verilmeyeceği ve ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olan sözleşmelerin bu düzenlemeler geçerli olmaksızın yürütüleceği, 6428 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 3359 sayılı Kanun’un Ek 7. maddesinin yürürlükten kaldırıldığı, mevzuatta 3359 sayılı Kanun’un Ek 7. maddesinine yapılan atıfların 6428 sayılı Kanun’a yapılmış sayılması gerektiğinin belirtildiği, ihalede nihai pazarlık görüşmelerinin gerçekleştirilmesinin ve açık eksiltme ihalesi yapılmasının usule ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 10/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Genel Şartnamenin “Proje” başlıklı 1.2. maddesinde, idare tarafından, Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü içerisine taşınacak mevcut sağlık tesislerinin (Dr. Sami Ulus Çocuk Hastanesi, Ulus Devlet Hastanesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Dışkapı Çocuk Hastanesi, Ulucanlar Göz Hastanesi, Ankara Eğitim Araştırma Hastanesi Ulucanlar Ek Poliklinik Binası, Dr. Zekai Tahir Burak Kadın Doğum Hastanesi, Dr. A.Y. Ankara Onkoloji Eğitim Araştırma Hastanesi) üzerinde bulunduğu taşınmazların da yükleniciye “tıbbî hizmetler dışındaki alanlar” kapsamında bırakılacağı düzenlemesine yer verilmiş; Dairemizin E:2011/3392 sayılı dosyası kapsamındaki belgeler arasında yer alan “Ticari Alanlar” başlıklı belge incelendiğinde, tıbbî hizmet dışındaki alanların kampüs içinde ve kampüs dışında olmak üzere iki grupta toplandığı, kampüs dışındaki alanların yukarıda adı geçen mevcut sağlık tesislerine ait taşınmazlar olduğu, isteklilerin teklif ettikleri ticari alanların emsaline denk gelen alan kadar üst hakkı kazanımı elde edeceği, istekli tarafından ticari alan teklif edilmemesi hâlinde ticari alan hakkından feragat etmiş sayılacağı, kampüs içinde ve dışında kullanılacak ticari alanların gelirleri ve yatırım bedelinin fizibilite raporunda gösterileceği, kampüs dışındaki alanların, kampüs alanına taşındıktan sonra teslim edileceği, mevcut binaların kapalı alanları kadar yeni bina yapılabileceği açıklaması getirilmiştir.
İlgili mevzuat çerçevesinde getirilen sistemde, hazineye ait taşınmazlar üzerinde yüklenici lehine üst hakkı tesis edilmesi, bu taşınmaz üzerinde sağlık tesisi yapım işini üstlenen yüklenicinin aynı zamanda, yapılacak olan sağlık tesisinin tıbbî hizmet dışındaki hizmetleri ile tıbbî hizmetler dışındaki alanları işletmesi, bu işletme faaliyetinin de kira süresi ve bedelinin tespitinde etkili olması söz konusudur. Ancak, sağlık tesisinden tamamen bağımsız bir taşınmazın, sağlık tesisi konsepti ile herhangi bir ilgisi ve uyumu bulunmaksızın, ticari alan olarak işletilmek üzere yüklenici lehine üst hakkı tanınması, söz konusu mevzuata göre yapılan ihaleler çerçevesinde mümkün değildir.
Bu durumda, Genel Şartnamenin “Proje” başlıklı 1.2. maddesinde, idare tarafından, Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü içerisine taşınacak mevcut sağlık tesislerinin (Dr. Sami Ulus Çocuk Hastanesi, Ulus Devlet Hastanesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Dışkapı Çocuk Hastanesi, Ulucanlar Göz Hastanesi, Ankara Eğitim Araştırma Hastanesi Ulucanlar Ek Poliklinik Binası, Dr. Zekai Tahir Burak Kadın Doğum Hastanesi, Dr. A.Y. Ankara Onkoloji Eğitim Araştırma Hastanesi) üzerinde bulunduğu taşınmazların da yükleniciye “tıbbî hizmetler dışındaki alanlar” kapsamında bırakılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilerek, ilgili mevzuatta dayanağı bulunmayan şartları içeren şartnamede hukuka uygunluk bulunmadığı sunucuna varılmaktadır.
09/03/2013 tarih ve 28582 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6428 sayılı “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun Ek 7 nci maddesi çerçevesinde ihale süreci tamamlanmış olan veya devam eden işlere ait şartnamelerdeki, yüklenici tarafından yapılacak sağlık yerleşkesinin dışındaki taşınmazların ticari alan olarak işletilmek üzere yükleniciye verilebileceğine dair hükümler uygulanmaz ve sağlık yerleşkesi dışındaki taşınmazlar yükleniciye verilmez; ihale iş ve işlemleri ile yapılmış olan sözleşmeler bu hükümler geçerli olmaksızın yürütülür.” kuralının Genel Şartnamenin dava konusu düzenlemesindeki hukuka aykırılığı gidermeyeceği de açıktır.
Diğer taraftan, hukuka aykırı düzenlemeler içeren Genel Şartname’nin ihale usulünü düzenleyen “Nihai Pazarlık Görüşmelerinin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 4.2.3.2. maddesinin de iptali gerekmektedir.
Belirtilen nedenlerle davacının temyiz isteminin kabulüyle, Mahkeme kararının bozulması ve dava konusu düzenlemelerin iptali gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.