Danıştay 12. Daire, Esas No: 2020/377, Karar No: 2021/1428

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : … Devlet Tiyatrosu Müdürlüğünde … olarak görev yapan davacının, İdari Hizmet Sözleşmesinin 4 ve 46. maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E- (g),(j) maddesi uyarınca Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:… , K: kararda; Danıştay Onikinci Dairesinin 27/02/2019 tarihli ve E:2017/2620, K:2019/1433 sayılı bozma kararına uyularak, Ankara Devlet Tiyatrosu tarafından 31.08.2013-03.09.2013 tarihleri arasında KKTC’de gerçekleştirilen “… ” isimli oyunun dönüşünde, dekor kamyonunda şüpheli yoğunluk tespit edilmesi ve kamyona el konulması üzerine Mersin Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından yapılan aramada tahta ve metal kutular içinde giyim eşyalarına sarılı vaziyette 538 adet içki ve 22 paket çay tespit edilmesi sebebiyle yapılan soruşturma sonucunda, sandıklara içki koyduklarını beyan eden turne çalışanlarının söyledikleri miktarın toplamının yaklaşık 200 şişe kadar olduğu, dolayısıyla 340 kadar şişe içkinin daha teknik ekipten birileri tarafından sandıklara konulduğu, davacının da aralarında bulunduğu sahne makinistlerinin KKTC’de içki satışı yapan markete birlikte alışverişe gittiklerine, market aracı ile geldikleri tiyatro önünde ve otel önünde araçtan koliler indirip, tiyatroya ve otele taşıdıklarına yönelik tanık ifadelerinin bulunduğu, 538 şişe içkinin ağırlığı göz önüne alındığında taşınan dekor sandıkları arasında fark edilmemesinin mümkün olmadığı, sahne amirinin yönetimi altında görev yapan sahne makinistlerinin haberi olmadan hiçbir eşyanın tıra yüklenmesinin de söz konusu olmadığı, … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile davacının yetkili olduğu işlerle ilgili sandıklara konulacak eşyaların bilgileri dışında yüklenemeyeceği ve yükleme ve eşyalardan sorumlu olduğu gerekçesiyle 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na muhalefet suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, … Bölge Adliye Mahkemesi’nin … Ceza Dairesinin … tarihli E:… , K:… sayılı kararı ile istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Devlet Tiyatroları sanatkar memurlarının özel kanunları hükümlerine tabi olduğu, 5441 sayılı Kanun’da disiplin hükümlerinin tüzükle düzenleneceği öngörülmesine rağmen bugüne kadar tüzük çıkarılmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin yasal dayanağının bulunmadığı, disiplin cezasını veren kurul tarafından savunmasının alınmadığı, fiil ile ceza arasında adil bir dengenin bulunmadığı ileri sürülerek, kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacının sübut bulan fiilinden dolayı, eylemine uygun disiplin cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
… Devlet Tiyatrosu tarafından, 31.08.2013-03.09.2013 tarihleri arasında KKTC’de gerçekleştirilen … isimli oyunun dönüşünde, dekor kamyonunda Mersin Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından yapılan aramada 538 adet içki ve 22 paket çay tespit edilmesi ve kamyona el konulması sebebiyle yapılan soruşturma sonucunda, Kültür Bakanlığı Teftiş Kurulu tarafından düzenlenen … tarih ve … , … sayılı soruşturma raporuna istinaden Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü Disiplin Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla davalı kurumda sahne makinisti olan davacının hizmet sözleşmesinin, İdari Hizmet Sözleşmesinin 4 ve 46. maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E- (g),(j) maddesi uyarınca feshedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (g) alt bendinde, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” , (j) alt bendinde ise, “Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak” eylemlerinin Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na 31.07.1970 tarihli 1327 ve sayılı Kanunun 90. maddesi ile eklenen Ek Geçici 12. maddesinde, Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin özel kanunlarına göre, stajyer, uzman memur, uygulatıcı uzman memur, sanatkar olarak çalışan personeli hakkında, bu Kanun esasları çercevesinde hazırlanacak kendi özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar, 10.06.1949 tarihli ve 5441 sayılı Kanunun, 14.07.1970 tarihli ve 1309 sayılı Kanunun, 14.07.1970 tarihli ve 1310 sayılı Kanun ile bu kanunlarda atıf yapılan kanun hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı belirtilmiş, aynı maddenin (D) bendinde, Devlet Tiyatro, Opera ve Balesinin (A) bendinde tespit edilen personeli dışında kalan personeli hakkında Devlet Memurları Kanununun (1327 sayılı Kanunun 90 ıncı maddesiyle eklenen Ek Geçici 20 nci maddesi hariç) bütün hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmış, (A) bendinin kapsamı içinde ise, stajyerler, sahne uygulatıcıları (uzman memurlar), sanat uygulatıcıları (uygulatıcı uzman memurlar ) ve sanatkar memurlar yer almıştır.
5441 sayılı Devlet Tiyatroları Personeli Hakkında Kanun’un dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 3/B maddesinde; Devlet Tiyatroları’nın disiplin işlerine bakmak üzere başrejisör, hukuk müşaviri, özlük işleri müdürü, Devlet Tiyatrosu personelinin kendi aralarından gizli oyla seçeceği bir sanatkardan mürekkep “Disiplin Kurulu”nun mevcut olduğu ve Genel Müdür veya yardımcılarından birinin bu kurulun başkanı olduğu, Disiplin Kurulu’nun salt çoğunlukla toplanacağı ve bu toplantıda bulunanların salt çoğunluğu ile karar vereceği hükümlerine yer verilmiş, aynı Kanunun 5/C maddesinin 3. fıkrasında; Devlet Tiyatroları sanatkar memurlarının sanat ve yönetim kurulu kararı üzerine Genel Müdürle aralarında yapılacak bir yıl süreli idari sözleşmelerle göreve alınacakları, yapılacak idari sözleşmelere bu maddede belirtilen hizmet özelliklerinin de yazılacağı, bu görevlilerin sözleşmelerinin sonunda hizmete devamlarının da aynı usule tabi olduğu, 4. fıkrasında; mali hakları ve özellikleri bu kanun içinde kalmak ve Devlet memuru niteliklerine halel gelmemek üzere sanatkar memurların hizmete alınma, hizmete devam şekilleri ile sair özellik ve yükümlülüklerinin idari sözleşmelerinde belirtileceği hükümlerine yer verilmiş, 19. maddesinde ise, sanatkarların sözleşme prim, tedavi, ayrılış ve ölüm tazminatı, askerlik, izin, yaz tatili aylarında Devlet Tiyatrosu dışında kendi hesaplarına çalışma, yolluk, inceleme seyahati ve disiplin işleriyle yabancı sanatkar ve trup getirme ve Tiyatronun iç ve yönetim işlerinin bir tüzükle düzenleneceği hükme bağlanmıştır.
Davacı ile davalı idare arasında imzalanan Devlet Tiyatroları İdari Hizmet Sözleşmesi’nin 4. maddesinde, “İlgili görevinde 5441/1310 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ve sözleşme hükümleri ile Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğünün mevcut veya çıkarılacak Tüzük, Kararname, Yönetmelik, Yönerge, Genelge, Karar ve Duyurularına tam olarak uymak zorundadır. Aksi takdirde sözleşmenin disiplin hükümleri uygulanır. Sözleşme dönemi içinde Kanun, Tüzük, Kararname, Yönetmelik ve Yönerge değişikliği veya yeniden düzenlenmesi durumlarında bu mevzuatla sözleşme arasında çelişki doğduğu takdirde, yeni mevzuat hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan sözleşmenin, “Disiplin Hükümleri” başlıklı 46. maddesinde ise, “Sahne ve Sanat Uygulatıcılarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller aşağıda belirtilmiştir. Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde, 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinde belirtilen disiplin hükümleri uygulanır…” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
… Devlet Tiyatrosu tarafından, 31/08/2013-03/09/2013 tarihleri arasında KKTC’de gerçekleştirilen “… ” isimli oyunun dönüşünde, dekor kamyonunda Mersin Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüğü tarafından yapılan aramada 538 adet içki ve 22 paket çay tespit edilmesi ve kamyona el konulması sebebiyle başlatılan disiplin soruşturması sonucunda … tarih ve … , … sayılı soruşturma raporu düzenlendiği, davacı hakkında “538 adet içki ele geçirilmiş olmasına rağmen sandıklara içki koyduklarını beyan edenlerin söyledikleri miktarın toplamının yaklaşık 200 şişe kadar olduğu, dolayısıyla 340 kadar şişe içkinin daha teknik ekipten birileri tarafından sandıklara konulduğu, davacının kamyona dekorların yüklenmesinden sorumlu olduğu ve bilgisi olmadan kamyona bir şey yüklenmesinin imkansız olduğu, Kıbrıs’ta alışverişe çıktığı, marketten market sahibinin aracına koliler yüklerken, yine tiyatro ve otel önünde aynı araçtan koliler indirip tiyatro ve otele taşırken görenlerin bulunduğu, hiç ihtiyaç yokken büyük ebatlarda siyah bir sandığın tıra yüklenildiği, kamyondan içki çıkması üzerine toplantı yapıldığı, davacının kendisini aklamak için gerçek dışı beyanda bulunduğu” yönünde tespitler yapıldığı ve Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla davacının İdari Hizmet Sözleşmeleri’nin 4. ve 46. maddeleri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E- (g) ve (j) maddeleri uyarınca hizmet sözleşmesinin feshedildiği; diğer yandan, davacının … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, “eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın ülkeye sokmak” suçundan 1 yıl, 8 ay hapis cezası ile 80,00 TL- adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiş ise de, anılan Ceza Mahkemesi kararının, … Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun hükümlerinin sanık lehine olduğu gerekçesiyle davacı yönünden kaldırılmasına, bu kapsamda, davacının “eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutulmaksızın ülkeye sokmak” suçundan 1 yıl,3 ay hapis cezası ile 40,00 TL- adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” denilmek suretiyle memurlar ve diğer kamu görevlileri, özlük hakları bakımından yasal güvenceye kavuşturulmuştur. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin statü haklarını doğrudan etkileyen disiplin işlemlerinin “diğer özlük işleri” kavramı kapsamına girdiğine kuşku bulunmamaktadır.
Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir. Bu niteliği taşıyan bir yasal düzenleme ile uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki verilmesi, kanuni düzenleme ilkesine aykırılık oluşturmaz.
Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” hükmü ile “suçun kanuniliği” ilkesi; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” hükmü ile “cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille, kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.
Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine olanak tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda, yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir.
Buna karşılık, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin yalnızca kanun metninde yer alması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14.01.2015 tarihli ve E:2014/100, K:2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, söz konusu düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.
Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır. Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda ngörülmüştür.
Yukarıda açıklananlar ışığında, disipline ait yaptırımların sadece kanunla düzenleneceği, kanun dışında tüzük, yönetmelik ve diğer alt düzenleyici işlemlerle disiplin cezasını gerektiren fiil ve hareketlerin belirlenmesinin ve buna göre disiplin cezası verilmesinin hukuken mümkün olmadığı görülmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek Geçici 12. maddesi uyarınca, davalı idarede sahne makinisti (uzman memur) olarak görev yapan davacı hakkında 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Personeli Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği, söz konusu Kanunun 19. maddesinin, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki düzenlemesinde, sanatkarların disipline ilişkin işlemlerinin bir tüzük ile belirleneceği hükmüne yer verildiği, ancak bugüne kadar bu konuda bir tüzük çıkarılmamış olduğu, idari hizmet sözleşmelerine disipline ilişkin hükümler konulmak suretiyle, sözleşmeli personelin disiplin işlerinin sözleşme hükümlerine tabi kılındığı görülmektedir.
Bu itibarla, disipline ait yaptırımların sadece kanunla düzenlenmesi gerekirken, idari hizmet sözleşmesinde düzenlenen disiplin cezasının, Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine ve Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanan “kanuni düzenleme” ilkesine aykırılık oluşturması nedeniyle, idari hizmet sözleşmesine dayanılarak Disiplin Kurulunca tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin temyize konu … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 17/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.