Danıştay 12. Daire, Esas No: 2018/8192, Karar No: 2021/1259

TEMYİZ İSTEMİNDE BULUNAN (TARAFLAR) :
1- (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

2- (DAVALI) : … Bakanlığı – ANKARA
VEKİLLERİ : 1. Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca aleyhe olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Ankara İli, … Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde eğitim sorumlusu olarak görev yapan davacı tarafından, Perinatoloji alanında uzman unvanını aldığı 25/01/2011 tarihinden itibaren döner sermaye ek ödemesinin yan dal kadro unvan katsayısı üzerinden yapılması gerektiği halde, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı kadro unvan katsayısı üzerinden yapıldığından bahisle, anılan tarihten itibaren eksik yapılan ek ödemelerinin tazmini talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince, ilgili mevzuat uyarınca, yan dal uzmanlarına tanınan ek ödeme artışından yararlanabilmek için yan dal uzmanlığının kazanılmış ve bu görevin yapılıyor olmasının yeterli olduğu, ayrıca bu kadroya atanma şartının aranmadığı, bu durumda, 25/01/2011 tarihinde yan dal uzmanlığını kazanan ve bu görevi icra eden davacının, yan dal uzmanları için öngörülen kadro unvan katsayısı artışından yararlandırılması gerektiği gerekçesiyle, dava konusu işlemin başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük kısmı yönünden iptaline, dava konusu işlemin başvuru tarihinden 60 günden önceki (17/04/2013-25/01/2011) döneme ilişkin kısmı yönünden ise; eksik ödendiği belirtilen ek ödemenin tazmini için 2011 yılı Ocak dönemi sonunu takip eden 60 gün içinde veya 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca yapılacak başvuru sonucuna göre dava açılması gerektiği, dava açma süresi geçirildikten sonra 12/06/2013 tarihinde yapılan başvurunun sona eren süreyi canlandırmayacağı açık olduğundan, bu kısmın esasının incelenemeyeceği gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI: Memurların 5 yıllık sürede idareye başvurarak alacaklarını talep etmeleri ve bu konudaki istemlerinin reddi üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda öngörülen süreler içinde dava açmaları mümkün olduğundan, davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALI İDARENİN İDDİALARI: Usulüne göre atama ve görevlendirme işlemi tesis edilmeden fiilen bir kamu görevinin yürütüldüğünden veya bir unvana sahip olunduğundan bahisle farklı katsayı uygulaması yapılamayacağı, davacının kadın hastalıkları ve doğum dalının yan dalı da olmakla birlikte aynı zamanda bir cüz’ünü de oluşturan perinatoloji çalışmalarının sadece bu yan dal çalışması olarak nitelendirilmesinin de mümkün olmadığı, döner sermaye ek ödemelerinin kadrolara bağlı olarak yapıldığı, bu kapsamda tesis edilen işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASININ ÖZETİ : Savunma verilmemiştir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASININ ÖZETİ: Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının, davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin başvuru tarihinden 60 günden önceki (17/04/2013-25/01/2011) döneme ilişkin kısmı yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin kısmının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması, başvuru tarihinden geriye doğru 60 günlük kısmı yönünden iptaline ilişkin kısmının ise, bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Geçici 15. madde uyarınca, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun dava ve icra takip işlerinin Sağlık Bakanlığına devredildiği görülmüş olup, davanın yalnızca Sağlık Bakanlığı husumetiyle görülmesine karar verilerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Ankara İli, … Kadın Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde eğitim sorumlusu olarak görev yapan davacı tarafından, Perinatoloji alanında uzman unvanını aldığı 25/01/2011 tarihinden itibaren döner sermaye ek ödemesinin yan dal kadro unvan katsayısı üzerinden yapılması gerektiği halde, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı kadro unvan katsayısı üzerinden yapıldığından bahisle, anılan tarihten itibaren eksik yapılan ek ödemelerinin tazmini talebiyle, 14/06/2013 tarihinde başvuruda bulunulmuştur.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı dava konusu işlemi ile davacının bu husustaki başvurusunun, konuyla ilgili olarak sorulan görüş neticesinde, yan dal ihtisasını tamamlamış olmakla birlikte kadrosu ana dal branşında olan tabiplerin, yan dala ait tabip muayene ve girişimsel işlemleri yapıyor olsalar dahi kadro unvan katsayılarının arttırımlı uygulanmasının, kadroları yan dal eğitim görevlisi veya yan dal uzmanı olmadığı için mümkün olmadığının belirtilmesi ve ayrıca davacının dayanak olarak gösterdiği emsal yargı kararının sadece tarafları bağlayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, davacının davalı idareye yaptığı başvuru tarihi olan 14/06/2013 tarihinden geriye doğru 60 günlük süreyi aşan önceki döneme ilişkin eksik ödendiği ileri sürülen ek ödemeler ile ilgili iptal isteminin süre aşımı yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinde, dava açma süresinin özel kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay ve İdare Mahkemelerinde altmış gün olduğu kurala bağlanmış olup, aynı Kanun’un 12. maddesinde, “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştay’a, İdare ve Vergi Mahkemelerine doğrudan tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi, ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliğ veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11. madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” kuralı yer almış, 11. maddesinde ise, “İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.” kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, maaş ödemesi gibi süreklilik arzeden parasal ödemeler veya kesintiler ile ilgili olarak belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, 2577 sayılı Kanun’un 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren altmış gün içinde; uygulama üzerine davacı idareye başvurmuş ise 12. maddenin göndermede bulunduğu 11. maddeye göre idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en geç 120 gün; idarenin cevap verdiği durumlarda ise, uygulama tarihinden başvuru tarihine kadar geçen süre de hesaba katılmak koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren toplam altmış gün içinde idari davanın açılmış olması gerekir.
Bir başka anlatımla dava, başvuruya cevap verilmeyen hallerde davacının idareye başvurduğu tarihten önceki son uygulama tarihinden itibaren 120 gün geçirilmeden açılmış ise, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek koşuluyla, başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içindeki “ilk uygulama” esas alınarak davacı isteminin esasının incelenmesi gerekecek; davacının idareye başvurduğu tarihten önceki son uygulama tarihinden itibaren 120 günlük, ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren, başvuru tarihine kadar işlemiş süreyle birlikte altmış günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan başlayan zararın tazminine ilişkin istek incelenebilecektir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının, davalı idareye başvuru tarihinin 14/06/2013 olduğu, bakılan davanın 26/09/2013 tarihinde açıldığı anlaşılmakta olup, davanın açıldığı tarihten geriye doğru 120 günü geçmemek koşulu ile başvurudan geriye doğru altmış günlük süre içindeki ilk uygulama tarihinden önceki parasal hak talebinin esasının incelenebilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu durumda; İdare Mahkemesi kararında, dava konusu işlemin başvuru tarihinden 60 günden önceki (17/04/2013-25/01/2011) döneme ilişkin kısmı bakımından davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiş ise de, sözü edilen husus sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.
Davacının davalı idareye yaptığı 14/06/2013 tarihli başvurudan geriye doğru 60 günlük süre içinde kalan iptal istemine ilişkin kısmı yönünden incelendiğinde;
209 sayılı Sağlık Bakanlığına bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinde, ”… döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, döner sermaye gelirlerinden bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabiplerinde yüzde 500’ünü, idari sağlık müdür yardımcısı, idari halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun’a dayanılarak çıkarılan ve 12/05/2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşlarında, Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, (Değişik ibare:RG-30/07/2010-27657) eğitim, öğretim, inceleme ve araştırma faaliyetleri ile yapılan muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.”; “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (u) bendinde, ”Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: Eğitim ve araştırma hastanelerinde çalışan personel için Ek-2’de, … belirlenen katsayıyı”, (z) bendinin (çç) alt bendinde, “Tavan ek ödeme tutarı: Personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının, mesai içi ve mesai dışı ayrı olmak üzere bu Yönetmeliğin EK–1 inde yer alan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı… ifade eder”; “Ek ödeme matrahı” başlıklı 20. maddesinde de, “Kurum ve kuruluşlarda görevli her bir personelin ek ödeme matrahının tespitinde, o personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) tutarının toplamı esas alınır.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin ekinde yer alan, Ek-1 sayılı Cetvelde Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar, Ek-2 sayılı Cetvelde de, Eğitim ve Araştırma Hastaneleri Kadro-Unvan Katsayıları belirlenmiş olup, ilgili Yönetmeliğin “Temel Esaslar” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (z) bendinin (şş) alt bendinde, “Eğitim ve araştırma hastanelerinde görev yapan yan dal klinik şefi, yan dal klinik şef yardımcısının kadro unvan katsayısı % 15; yan dal başasistanı ve yan dal uzmanının kadro unvan katsayısı % 25; Devlet hastanelerinde görevli yan dal uzmanının kadro unvan katsayısı % 20 oranında arttırılır.” kuralına yer verilmiştir.
Yine döner sermaye ek ödemelerinde esas alınan ve 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/01/2013 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin ”Amaç” başlıklı 1. maddesinde, ”Bu Yönetmeliğin amacı, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunca belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim, öğretim ve araştırma faaliyetleri, yapılan muayene, ameliyat, anestezi ve girişimsel işlemler ile özellik arz eden birimlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarını belirlemek, sağlık hizmetlerini iyileştirmek, kaliteli ve verimli hizmet sunumunu teşvik etmektir.”; ”Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde, ”Hizmet alanı-kadro unvan katsayısı: İkinci basamak sağlık tesislerinde çalışan personel için Ek-2 sayılı listede, üçüncü basamak sağlık tesislerinde çalışan personel için Ek-3 sayılı listede belirlenen katsayıyı”, (z) bendinin (ff) alt bendinde, ”Tavan ek ödeme tutarı: Ek ödeme matrahının Ek-1 sayılı listede yer alan katsayı ile çarpımı sonucu bulunan tutarı, ifade eder.” düzenlemesine yer verilmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin ekinde de Ek-1 sayılı Cetvelde Tavan Ek Ödeme Tutarına Esas Katsayılar, Ek-2’de İkinci Basamak Sağlık Tesisleri Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları, Ek-3’te ise Üçüncü Basamak Sağlık Tesisleri Hizmet Alanı-Kadro Unvan Katsayıları yer almıştır.
Yukarıda metinlerine yer verilen mevzuatın değerlendirilmesinden; döner sermaye ek ödemesinin hesaplanmasında ilgili personelin bulunduğu kadroda bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının esas alındığı, bu itibarla, Yönetmelik ekinde yer alan Cetvellerde belirlenen tavan ek ödeme katsayısı ve kadro unvan katsayısının belirlenmesinde personelin işgal ettiği kadronun belirleyici unsur olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Personelin, kadro unvan katsayılarının belirlenmesinde, bulunduğu kadro esas alındığına göre, anılan katsayının yan dal uzmanları için artırımlı olarak uygulanması noktasında da uzman tabibin yan dal uzmanlık alanına ait bir kadroda görev yapması gerektiği açıktır.
Bu durumda; 209 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan ilgili Yönetmelikler uyarınca personelin kadro unvan katsayılarının belirlenmesinde bulunduğu kadro esas alındığı için, yan dal uzmanlık alanına ait bir kadroda görev yapmayan davacıya kadro unvan katsayısının arttırım yapılmaksızın uygulanmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, İdare Mahkemesi kararında bu kısım yönünden hukuki isabet görülmemiştir.