Danıştay 12. Daire, Esas No: 2018/6981, Karar No: 2021/7243

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : 1. Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …’ı temsilen, …
Sendikası
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Muğla ili, Yatağan Devlet Hastanesinde … olarak görev yapan davacı tarafından, mesai saatleri ve sonrasında özellikli birimlere 24 saat hizmet verdiğinden dolayı, döner sermaye ek ödemesi ve nöbet ücretinin özellikli birimler için öngörülen katsayı üzerinden ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; ayrı bir acil röntgen birimi bulunmayan hastanede, mesai içi ve mesai dışında acil servise fiilen hizmet verdiği anlaşılan davacının, acil servise verdiği hizmet süreleri esas alınmak suretiyle, döner sermaye ek ödemesinin riskli birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirilmesi ve acil servise hizmet verdiği süre için %50 artışlı olarak hesaplanan nöbet ücretinin ödenmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Nöbet ücreti yönünden; davacının nöbet ücretinin %50 arttırımlı ödenmesinin öngörüldüğü sayma yoluyla belirlenen yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri biriminden herhangi birinde çalışmadığı, nöbetini fiilen çalışmakta olduğu laboratuvar biriminde tuttuğu, burada tutulan nöbet bakımından 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi ile 2014 ve 2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’de nöbet ücretlerinin arttırımlı olarak ödenmesine dair bir düzenleme yer almadığından, davacının bu konudaki talebinin reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Döner sermeye ek ödemesi yönünden; 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında, özellik arz eden birimlerin işin ve hizmetin yoğunluğu baz alınarak belirlendiği, bu maddede sayılan bölümlerin personelin iş yoğunluğunun fazla olduğu, ek çaba ve performans gerektiren birimler olduğu, anılan Kanun’a istinaden yürürlüğe konulan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik kapsamında da özellik arz eden riskli birimlerin tek tek sayma yoluyla belirlendiği, personelin bu birimlerde fiilen görev yapmasının arandığı, öte yandan, 2. Dönem Toplu Sözleşme’de özellik arz eden birimlerden olan acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelin, bu servise mesai saatleri dışında verdikleri hizmetin özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirileceğinin düzenlendiği, davacının iddiasının aksine çalıştığı laboratuvar biriminin riskli birim değil, riskli birimlere hizmet veren bir birim olduğu, laboratuvarda riskli birimlerden gelen işlere görevi gereği bakmasının, riskli birimlerde görev yaptığı anlamına gelmediği, davacının özellikli birimlere mesai saatleri dışında verdiği hizmetlerin, özellikli birimler için öngörülen katsayı esas alınarak hesaplamaya dahil edildiği, fazlaya ilişkin taleplerinin ise mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüyle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203. maddesi uyarınca Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu yerine Sağlık Bakanlığı hasım mevkiine alınarak gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Muğla ili, Yatağan Devlet Hastanesinde .. olarak görev yapan davacı tarafından, mesai saatleri ve sonrasında özellikli birimlere 24 saat hizmet verdiğinden dolayı, döner sermaye ek ödemesi ve nöbet ücretinin özellikli birimler için öngörülen katsayı üzerinden ödenmesi talebiyle başvuruda bulunulmuştur.
Davalı idarenin … tarih ve … sayılı işleminde; döner sermaye ek ödemesinin, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 2014 ve 2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’nin 12. maddesi uyarınca yapıldığı, nöbet ücretleri bakımından ise, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 23/06/2014 tarihli yazısıyla, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin, mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde, bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmadığı şeklinde görüş sunulduğundan, nöbet ücretlerinin de bu hususlar çerçevesinde yapıldığı belirtilerek, her iki talep açısından, davacının başvurusu reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde; ”Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 02/01/2014 – 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” kuralı yer almıştır.
209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun’un 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; ”(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800’ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700’ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500’ünü, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250’sini, başhemşirelerde yüzde 200’ünü, diğer personelde ise yüzde 150’sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları bir kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 5. maddesine dayanılarak hazırlanan 14/02/2013 tarih ve 28559 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01/01/2013 tarihinden geçerli olmak üzere yayım tarihinde yürürlüğe konulan ”Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinde; sağlık tesislerinde özellik arz eden birimlerin; ameliyathane, yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis/poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izolasyon odaları, organ ve doku nakli ile kemik iliği nakil üniteleri olduğu, sayılan birimlerde fiilen görev yapan personele özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden ek ödeme yapılacağı, kurala bağlanmıştır.
14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ”Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme”nin ”Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı üçüncü bölümünün ”Nöbet ücreti” konulu 7. maddesinde; 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretlerinin dini bayram günleri için %20 arttırımlı olarak ödeneceği, ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretlerinin de %50 arttırımlı olarak ödeneceği, ”Özellik arz eden birimlerde çalışanların ek ödemesi” konulu 12. maddesinde; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarında görev yapan ve mesai saatleri dışında, acil servise hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelden (sözleşmeli personel dahil) bu birimlerde fiilen çalıştıkları süreler özellik arz eden birimler için öngörülen katsayılar üzerinden değerlendirileceği, belirtilmiştir.
Söz konusu 2. Dönem Toplu Sözleşme’nin ek ödemeye yönelik hükümlerinin Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında 01/01/2014 – 31/12/2015 tarihleri arasında ne şekilde uygulanacağına ilişkin Sağlık Bakanlığının 12/02/2014 tarih ve 2014/3 sayılı, ”Ek ödeme ve mali haklar” konulu Genelgesi’nin 5. maddesinde; toplu sözleşmenin 12. maddesindeki kuralın, ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin acil servise de hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarında çalışan personelin ek ödemesinin, mesai saatleri içinde çalışılan süreler için, kendi hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı, mesai saatleri dışında çalışılan süreler için ise özellik arz eden birimler için öngörülen hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı esas alınarak hesaplanmak suretiyle uygulanacağı ifade edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Nöbet ücreti yönünden;
657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesi ile yukarıda anılan Toplu Sözleşme hükümlerinde, tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personele, diğer birimlerdeki personele ödenen nöbet ücretinin %50 oranında artırılmış olarak ödeneceği kurala bağlanmış olup; bu düzenlemenin, sözü edilen sağlık birimlerinin, ek çaba ve performans gerektiren birimler olması, bu birimlerde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar gözetilerek hazırlandığı anlaşılmaktadır.
Söz konusu düzenleme, hizmet bazında değil birim bazında yapıldığından, personelin bu birimler için öngörülen artırımlı nöbet ücretinden faydalanabilmesi için görev yapılan kurumda bu birimin bulunması ve hizmetin fiilen bu birimde verilmiş olması gerekmektedir.
Bu durumda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi ve Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan birimlerde görev yapmayan davacının, nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmemesi yönündeki dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Döner sermeye ek ödemesi yönünden;
Yukarıda metinlerine yer verildiği üzere, 209 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye istinaden yürürlüğe konulan ”Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik” ile sağlık tesislerinde özellik arz eden birimlerin; ameliyathane, yoğun bakım, doğumhane, yenidoğan, süt çocuğu, yanık ünitesi/merkezi, diyaliz, acil servis/poliklinik, kapalı psikiyatri servisleri, AMATEM, çocuk izleme merkezleri, izolasyon odaları, organ ve doku nakli ile kemik iliği nakil üniteleri olduğunun sayma yoluyla belirlendiği, özellik arz eden birim için öngörülen ek ödemeden yararlanabilmek için, sayılan birimlerde fiilen görev yapma şartının aranıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, tahdidi olarak sayılan özellikli hizmet sunulan birimlere bakıldığında, bu birimlerin, sağlık hizmetindeki diğer birimlere nazaran daha fazla risk unsuru taşıdığı, bu birimlerdeki hastaların hayati risklerinin ve tehlikelerinin daha fazla olması nedeniyle, tedavi ve bakım ihtiyaçlarının daha yüksek olduğu, bu nedenle, görev yapan personel açısından, görevin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi ile daha fazla sorumluluk yüklenilmesi gibi hususlar dikkate alınmak suretiyle, diğer sağlık hizmet birimlerinden farklı ek ödeme katsayısının belirlendiği açık olup, bu belirlemenin ise hizmet bazında değil birim bazında yapıldığı anlaşıldığından, personelin bu birimler için öngörülen katsayılardan faydalanabilmesi, görev yapılan kurumda bu birimin bulunması ve hizmetin bu birimde verilmiş olması şartına bağlı olduğu dikkate alındığında, riskli birim haricindeki birimlerde, riskli birime ilişkin hizmetlerin verildiğinden bahisle riskli birim katsayısından faydalanılabilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu nedenle, özellik arz eden birim olarak kabul edilen bir ünitede görev yapmadığı anlaşılan davacının, bu birimler için öngörülen katsayıdan yararlandırılmaması yönündeki dava konusu işlemin bu kısmı bakımından da hukuka aykırılık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, dosya içeriğinde de yer verildiği üzere, 2. Dönem Toplu Sözleşme’de ki düzenleme gereğince, ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin acil servise de hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarında çalışan personelin ek ödemesinin, mesai saatleri içinde çalışılan süreler için, kendi hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı, mesai saatleri dışında çalışılan süreler için ise özellik arz eden birimler için öngörülen hizmet alanı kadro unvan katsayısı ve tavan ek ödeme katsayısı esas alınarak hesaplanmak suretiyle belirlendiğinden, davacının özellikli birimlere mesai saatleri dışında verdiği hizmetlerin özellikli birimler için öngörülen katsayı esas alınarak hesaplamaya dahil edildiği açıktır.