Danıştay 10. Daire, Esas No: 2019/7632, Karar No: 2020/6848

DAVACI : … Gümrük Müşavirliği Denetim ve Danışmanlık Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : 02/12/2014 tarih ve 29193 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgili 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 4. maddesi ile geçici 1. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu değişiklik ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin yaptığı antrepoya eşya giriş ve çıkışının tespiti, dönemsel stok kaydı ve elleçleme gibi işlemlerin ellerinden alındığı, düzenleme ile birçok yetkilendirilmiş gümrük müşavirinin ve çalışanının işsiz kalacağı, gümrük müşavirlerinin yıllardır faaliyette bulundukları dolaylı temsil faaliyetlerini bırakarak yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği mesleğine geçtikleri, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin hukuki durumunun kanun ve yönetmelikle düzenlendiği, bu düzenlemeler yürürlükte bulunduğu halde nerdeyse faaliyetlerini sona erdirecek biçimde tebliğ ile düzenleme getirilemeyeceği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI : Yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin sorumlu oldukları antrepolarda yapılan denetimlerde bazı hukuka aykırılıkların tespit edildiği, çalıştıkları bazı antrepolarda tespit edilen usulsüzlüklere ilişkin gümrük müdürlüklerine yapılması gereken bildirimleri yapmamaları, eşya giriş çıkış işlemlerine refakat etmemeleri ve kamu adına yükümlü oldukları görevin ifasında gerekli dikkat ve özeni göstermemeleri nedeniyle dava konusu değişikliğe gidildiği, değişiklik ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulamasının ortadan kaldırılmadığı, bazı tespit işlemlerinin memurlar eliyle yapılması şeklinde düzenlemeye gidildiği, 2008 yılında bazı gümrük işlemlerinin yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerine devredilmesinin nedeninin memur açığından kaynaklandığını, o tarihten itibaren memur alımı gerçekleştirildiği ve artık personel sayısının yeterli olduğu, kanun koyucunun bir kısım tespit işlemlerindeki yetkisini devredebileceği düzenlenmiş olsa da bu yetkinin nasıl kullanılacağı veya hangi hukuki normla bu düzenlemelerin gerçekleştirileceği konusundaki takdir yetkisinin gümrük idaresine bırakıldığı, yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri açısından bir kazanılmış haktan söz edilmesinin mümkün olmadığı, davanın reddinin gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ….
DÜŞÜNCESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyulmasının gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava; 02.12.2014 tarih ve 29193 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgili 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 4. maddesi ile Geçici 1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunun 18.6.2009 tarih ve 5911 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle değişik 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, gümrük idaresinin gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alabileceği bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkili olduğu hükme bağlanmıştır.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun verdiği bu yetkiye dayalı olarak davalı idare tarafından 07.10.2009 tarih ve 27369 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliği ile “Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği” kurumu oluşturulmuş, 574. maddesinde yetkilendirilmiş gümrük müşaviri; Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Müsteşarlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviri olarak tanımlanmış, yetkilendirilmiş gümrük müşavirliğinin niteliklerine yer verilen 576. maddede yetkilendirilmiş gümrük müşaviri olacak kişinin dolaylı temsil suretiyle gümrük idarelerinde iş takip etmemesi ve bu amaçla kurulmuş tüzel kişilere ortak olmamasının yanında tespit işlemlerinin yapılacağı kişiler ve antrepo işleticileri ile ortaklık ve çalışan statüde ilişkisi bulunmaması gerektiği sayılmıştır.
Anılan Yönetmelikte değişiklik yapılmasına ilişkin yönetmelik 30.6.2015 tarih ve 29402 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ise de, 30.06.2015 tarih ve 29402 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetkilerinin sona erdirilmesine ilişkin 1, 3, 4, 11, 16. ve 17. maddelerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay 15.Dairesinin 2.10.2015 tarih, E:2015/5712 sayılı kararıyla, 30.6.2015 tarih ve 29402 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yetkilerinin sona erdirilmesine ilişkin, 1, 3, 4, 11, 16 ve 17.maddelerinde hizmet gereklerine, kamu yararına ve hukuka uyarlık görülmediği nedeniyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.
4458 sayılı Gümrük Kanunu 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca kanun koyucunun yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yürüttükleri hizmeti kamusal hizmet niteliğinde gördüğü, idarenin daha önce devlet memurlarına yaptırdığı bir çok gümrük işlemini, bilgi, tecrübe ve güven esasına dayalı olarak belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesi gerektiği şeklinde düzenlemeye yer verildiği görüldüğünden dava konusu 02.12.2014 tarih ve 29193 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgili 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 4. maddesinde ve anılan Tebliğin geçiş süreci öngören Geçici 1. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 02.12.2014 tarih ve 29193 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgili 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 4.maddesi ile Geçici 1.maddesinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, dava konusu Tebliğin 4. maddesi ile geçici 1. maddesinin iptali yolundaki Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 19/04/2016 tarih ve E:2014/9877, K:2016/2690 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/10/2018 tarih ve E:2016/3104, K:2018/4123 sayılı kararı ile bozulduğu görülmekle, bozma kararına uyularak gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY: 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinde 2009 yılında 5911 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme konusunda idareye verilen yetki kapsamında Gümrük Yönetmeliğinin 574 ila 578. maddelerinde düzenleme yapılmış ve yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği uygulaması başlatılmış, anılan Yönetmeliğin 574. maddesinin ikinci fıkrası ile söz konusu tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esaslarının tebliğ ve genelgelerle belirlenmesi hususunda idareye verilen yetki kapsamında, sırasıyla 60 Seri Nolu, 1 Seri Nolu ve 2 Seri Nolu Tebliğler çıkarılmış, daha sonra 02/12/2014 tarih ve 29193 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Gümrük Genel Tebliği (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No: 2)’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirliği) (Seri No: 5)” ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin bir kısım tespit işlemleri hakkındaki yetkileri sınırlandırılmış, bunun üzerine anılan Tebliğin 4. maddesi ile geçici 1. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava daireleri kararlarına karşı Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların İdari Dava Daireleri Kurulunca temyizen inceleneceği; 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında da idare mahkemelerinin bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebileceği ancak Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmış; böylece Danıştay dava dairelerine, ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.

4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “Müsteşarlık, gümrük mevzuatının doğru olarak uygulanması için gerekli gördüğü bütün önlemleri alır. Bu çerçevede, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gerekli gördüğü bir kısım tespit işlemlerinin, belirleyeceği niteliklere sahip gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun verdiği bu yetkiye dayalı olarak davalı idare tarafından 07/10/2009 tarih ve 27369 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinin 574. maddesinin birinci fıkrasında, “Yetkilendirilmiş gümrük müşaviri, Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine istinaden ekonomik etkili gümrük rejimleri, nihai kullanım, basitleştirilmiş usul uygulamaları ve diğer gümrük işlemlerinin doğru olarak uygulanmasını sağlamak için Müsteşarlıkça belirlenen tespit işlemlerini yapmak üzere yetkilendirilen ve 576 ncı maddede belirtilen şartları taşıyan gümrük müşaviridir.” kuralı; ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada geçen tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin çalışma usul ve esasları Müsteşarlıkça yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirlenir.” kuralı getirilmiştir.
02/12/2014 tarih ve 29193 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan yetkilendirilmiş gümrük müşavirliği ile ilgili 2 Seri No’lu Gümrük Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in dava konusu edilen 4. maddesinde, “Aynı Tebliğin 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) ila (9) numaralı alt bentleri, 13 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları, 17 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b), (d) ve (e) bentleri, 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrası, 20 nci maddesinin iki ila altıncı fıkraları, 21 inci maddesinin dördüncü, on birinci ve on ikinci fıkraları, 23 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları ile geçici 2 nci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.” düzenlemesine; geçici 1. maddesinde ise, “Bu Tebliğin yürürlüğe girmesinden önce aynı Tebliğin 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (6) ila (9) numaralı alt bentleri uyarınca düzenlenmiş sözleşmelere ilişkin tespit işlemleri 31/12/2014 tarihine kadar sonlandırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava konusu düzenleme ile genel ve özel antrepolara eşya giriş çıkış işlemleri, gümrük yükümlülüğü sona erdikten sonra varsa ilgili kurumlarca yapılacak kontrol sonuçlarına göre gümrük gözetiminin sonlandırılması işlemleri, antrepoların altışar aylık dönemler itibarıyla sayım işlemleri ile antrepo rejimine tabi eşyanın elleçleme gibi faaliyetlerin yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerince yapılması uygulamasına son verildiği, bu işlemlerin gümrük memurlarınca gerçekleştirilmesi yönünde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 10. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile bir kısım tespit işlemlerinin yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri eliyle yürütülmesine imkân sağlanmış olup, söz konusu tespit işlemlerini belirleme hususunda gümrük idarelerine takdir yetkisi verildiği açıktır.
Gümrük Yönetmeliğinin yukarıda yer verilen 574. maddesinde ise; yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yapabileceği tespit işlemlerine ilişkin usul ve esaslar ile çalışma usul ve esaslarının idarece yayımlanan tebliğ ve genelgelerle belirleneceği açıkça belirtilmiştir.

Öte yandan; idareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde, hizmette etkinliğinin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip oldukları gibi kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığı için, gelişen durumlara ayak uydurmak ve ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla düzenleyici işlemler üzerinde gerekli değişiklikleri yapma hususunda da takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar.
İdareye tanınan bu takdir yetkisinin, idarenin keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmeyeceği de izahtan varestedir. Zira, takdir yetkisi ile idareye ancak hukuk kuralları içinde hareket özgürlüğü tanınmış olduğundan, yasa koyucu tarafından idareye tanınan bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Bu durumda, Kanun ve Yönetmelikte belirtilen yetki uyarınca, davalı idare tarafından, yetkilendirilmiş gümrük müşavirlerinin yapabileceği bir takım tespit işlemlerinin gümrük memurlarınca yapılmasına ilişkin hususların dava konusu Tebliğ hükümleri ile düzenlenmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.