Danıştay 10. Daire, Esas No: 2019/6920, Karar No: 2021/5893

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av…
KARŞI TARAF (DAVALI) :… Bakanlığı
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Av. …
MÜDAHİL (DAVALI) : …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, karın ağrısı şikayeti ile başvurduğu Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde normal gebeliğine dış gebelik teşhisi konularak başlanılan ilaç tedavisi sonucunda bebeğini kaybetmesinde davalı idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle, uğranılan zarara karşılık 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işetilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nce; Adli Tıp Kurumundan alınan rapor ve dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; davacıya yönelik teşhis ve tedavilerde hizmet kusuru bulunduğuna yönelik bir saptama bulunmadığından, manevi tazminat koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, Beta-HCG değeri ölçülmeden sadece ultrasonografi tetkiki ile dış gebelik tanısı konularak ilaç uygulanmasının tıbbi hata olduğu, Beta-HCG değerinin izlenmesi ve yükselme eğilimine rağmen ultrasonda rahim içinde gebeliğin gözlenememeye devam olunması halinde bir dış gebelik tanısının konulması gerektiği, yeni bir rapor alınarak söz konusu hususunun netleştirilmesi gerektiği, dava konusu olayda yetersiz inceleme ve hatalı tanı sonucu sağlıklı gebeliğin sonlandırıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuş; davalı idare yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiine alınan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na Ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, karın ağrısı, adet gecikmesi şikayeti ile 30/05/2011 tarihinde Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, burada Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı … (müdahil) tarafından dış merkezde yaptırılan gebelik tetkiki olan Beta-HCG (kanda gebelik hormonu) değerinin 7646 olduğu görülmüş, çekilen ultrasonografide (USG) sağ adneksiyal 3×3 cm heterojen oluşum tespiti sonucu gebelik kesesi izlenmediğinden “dış gebelik (ektopik gebelik)” tanısı konulmuş ve “50 mg Methotrexate” adlı ilaç tedavisi uygulanmış, aynı gün kendi isteği ile taburcu olan davacı, 06/06/2011 tarihinde Balıkesir Sındırgı Devlet Hastanesine başvurmuş, burada yapılan Beta-HCG testi, “10.000 değeri ve üstü” olarak çıkmış, ultrasonografi kaydında, “sol over polikistik ekoda, uterus retroevert, endometrial kavite içinde 14 mm’lik gestasyonel sak (gebelik kesesi) izlendi, 5 hf 2 gün yolk sak (gebelik kesesi içindeki embriyoya bağlı kese) izlendi, sağ overde 20×12 mm’lik kalın çeperli kistik oluşum” tespitine yer verilmiş, bu tespit üzerine davacı tarafından, normal gebeliğine dış gebelik teşhisi konularak ilaç tedavisine başlanması sonucunda bebeğini kaybetmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı öne sürülen manevi zararın tazmini istemiyle … tarihinde … Asliye Hukuk Mahkemesinin E… sayılı esasına kayden açılan davanın … tarih ve K:… sayılı karar ile görev yönünden reddi ve söz konusu kararın 25/06/2013 tarihinde kesinleşmesi üzerine 23/07/2013 tarihinde bakılan dava açılmıştır.
Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Bölümünde görevli Doç. Dr. …’in 12/09/2013 tarihli olaya ilişkin tıbbi mütalaasında; hastanın dış merkezde yaptırdığı Beta-HCG sonucunun 7646 olduğu, transvajinal (TV) ultrasonografide intra uterin gebelik kesesi izlenmediği, sağ adneksiyal 3×3 cm heterojen oluşum tespit edildiği, hastaya bu nedenle dış (ektopik) gebelik tanısı ile tıbbi tedavi uygulandığı, günümüzde Beta-HCG ile erken gebeliklerin saptandığı, yerleşimine TV ultrasonla karar verildiği, kullanılan ultrasonun hassasiyetine göre 1500-3000 Beta-HCG değerinde tüm rahim içi gebeliklerin TV ultrasonla uterusta görülmesinin beklendiği, 2012 yılında TV ultrasonla görülmesi beklenen Beta-HCG eşik sınırının 2000-2500 olarak kabul edildiği, bu hastada Beta-HCG değeri 7646 olmasına rağmen gebelik kesesinin olmayıp adneksiyal bölgede 3 cm ektopik gebelik benzeri oluşumun varlığı nedeniyle hastaya ektopik gebelik tanısı konulduğu, Beta-HCG değeri 2000-3000 aralığında olan hastaların yatırılıp Beta-HCG takibine alınması ve küretajla endometriyumdan biopsi alınıp gebelik dokusunun araştırılması gerektiği, Beta-HCG değerinin seyrine ve sonraki ultrasonlarda gebelik kesesinin yerine göre kesin tanı konulacağı, ancak davacının Beta-HCG değeri, normal gebeliğin rahat görüldüğü eşiğin çok üstünde olduğundan ve davacı sosyal güvencesinin olmaması nedeniyle ücretli olan ek tetkik ve takibe yanaşmadığından olayda hızlı karar verildiği yönünde görüş verilmiştir.
Mahkemece, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan … tarih ve … sayılı raporda; “…kişinin adet gecikmesi ve kasık ağrısı nedeni ile Kadın Hastalıkları ve Doğum Polikliniğine başvurduğu Beta HCG sonucunun 7646 olduğu, yapılan transvajinal ultrasonografide intrauterin gebelik kesesi izlenmemesi üzerine dış gebelik tanısı konulmasının tıp kurallarına uygun olduğu, metotreksatın dış gebeliğin erken dönem tedavisinde kullanıldığının tıbben bilindiği, dış gebeliğin kişi hayatı üzerindeki riski de göz önünde bulundurularak metotreksat uygulanmasının tıbben doğru bir yaklaşım olduğu, dolayısıyla ilgili sağlık personeline atfı kabil kusur tespit edilemediği” görüşüne yer verilmiştir.
Mahkeme tarafından, söz konusu Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun’un “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği, “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’yla kurulan Adli Tıp Kurumu, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenmiş olup; Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğ; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 7. maddesinin 5. bendinde, Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulunun, Adli Tıp Birinci, Yedinci ve Sekizinci İhtisas Kurulları başkan ve üyelerinden oluşacağı; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; “İhtisas Dairelerinin Görevleri” başlıklı 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.
Öte yandan; manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği takdir edilecek manevi tazminat miktarının, olayın, zararın ve idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek şekilde makul ve hakkaniyete uygun bir miktar olarak belirlenmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu olayda, hastanın dış merkezde yaptırdığı Beta-HCG sonucu 7646 olarak görülerek yeniden hormon testi tekrarlanmamış, yalnızca bir defa bakılan transvajinal ultrasonografide intra uterin gebelik kesesi izlenmemesi, sağ adneksiyal 3×3 cm heterojen oluşum tespit edilmesi üzerine hastaya doğrudan dış (ektopik) gebelik tanısı konularak, gebeliğin sonlanması için ilaç tedavisi uygulanmıştır.
Dosyada bulunan Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Doç. Dr. … tarafından hazırlanan tıbbi görüşte ise, bu durumdaki hastaların yatırılıp Beta-HCG takibine alınması ve küretajla endometriyumdan biopsi alınıp gebelik dokusunun araştırılması gerektiği, Beta-HCG değerinin seyrine ve sonraki ultrasonlarda gebelik kesesinin yerine göre kesin tanı konulacağı, ancak davacının Beta-HCG değerinin, normal gebeliğin rahat görüldüğü eşiğin çok üstünde olmasına ve sosyal güvencesinin bulunmaması nedeniyle ücretli olan tetkik ve takibe yanaşmamasına bağlı olarak hızlı karar verildiği belirtilmiştir.
Davacı tarafından, Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde herhangi bir Beta-HCG tetkiki yapılmadan, dış merkezde yapılan tetkik yeterli görülerek, ultrasonda gebeliğin gözlenememesine dayalı olarak aynı gün dış gebelik tanısı konulup gebeliği sonlandıran ilaç tedavisinin uygulandığı, oysa dış gebeliğin tanısının zor olduğu, ilk muayenede belirlenemeyeceği, dış gebelik kuşkusunun oluştuğu durumlarda bir süre beklenmesi ve Beta-HCG ve USG tetkikleri ile takip edilmesi gerektiği hususlarının ileri sürüldüğü, ancak Mahkemece hükme esas alınan raporda bu hususların açıklığa kavuşturulmadığı görülmektedir.
Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için öncelikle dava konusu müdahaleden yaklaşık 1 hafta sonra 06/06/2011 tarihinde Balıkesir Sındırgı Devlet Hastanesi’nde çekilen USG sonucunda “sol over içinde 14 mm’lik gestasyonel sak izlendi, 5 hf 2 gün yolk sak izlendi…” tespiti de irdelenerek davacıdaki durumun dış gebelik mi yoksa sağlıklı, normal gebelik mi olduğu hususunun ortaya konulması, normal gebelik ise, davacının ilk başvurusunda dış merkezde yaptırdığı Beta-HCG tetkiki sonuçlarıyla yetinilmesinin yeterli olup olmadığı, bu tetkikin tekrarlanması gerekip gerekmediği, dosyadaki USG sonucunda gebelik kesesi olup olmadığı, USG’de görülen kistik yapı veya heterojen oluşum ile gebelik kesesinin karıştırılmasının söz konusu olup olmadığı, karıştırılmışsa bu durumun tıbben kabul edilebilir nitelikte olup olmadığı, gebelik kesesi görünmese dahi yüksek çıkan hormon değeri dikkate alınarak başkaca bir işlem ve/veya takibin yapılmasının gerekip gerekmediği, hastaya doğrudan gebeliğin sonlandırılmasına yönelik ilaç uygulanması yerine belli bir süre gözlem altında tutulup tanının kesinleştirilmesi ve nedeninin araştırılması gerekip gerekmediği ve olayda davalı idarenin hizmet kusuru olup olmadığı hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu itibarla, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde hükme esas alınan raporun yukarıda sayılan hususları karşılamadığı açık olup, konu ile ilgili uzmanlardan oluşacak Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulundan (olayda ilgisi bulunduğundan kadın hastalıkları ve doğum uzmanı, radyoloji uzmanının da bulunduğu) tarafların tüm iddia ve itirazlarını karşılayacak yeni bir rapor istenerek uyuşmazlığın çözülmesi gerektiğinden, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, dosyada, davacıya ilaç uygulanmadan önce dış gebelik teşhisinin kesinleştirilmesi için ek tetkik ve takip gerektiği hususunun aktarılıp aktarılmadığına, idarece ayrıntılı olarak bilgilendirilmesine rağmen davacının ek tetkik ve takibi reddettiğine ve ilaç tedavisi uygulanarak gebeliğin sonlandırılmasını istediğine dair bir belge bulunmamaktadır. Dosyada mevcut 30/05/2011 tarihli “tıbbi müdahalelerde hastanın bilgilendirilmesi ve rızasının alınması” konulu matbu formun ise, davacı tarafından değil, arkadaşı tarafından imzalandığı görülmektedir. 01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 24. maddesinde, rızanın hastadan alınacağı, hastanın hayati tehlikesinin bulunduğu, bilincinin kapalı olduğu ya da rızasının alınmasını engelleyecek acil durumlarda rıza alınmadan tıbbi müdahale yapılacağı düzenlenmiş olup; somut olaydaki onam formunun bizzat davacı tarafından imzalanmasını engelleyen acil bir durum söz konusu olmadığından, davacının arkadaşı tarafından imzalanan onamın usulüne uygun olarak düzenlenmediğinin de kabulü zorunludur.
Bu nedenle, Mahkemece, davacıya ilaç uygulanmadan önce dış gebelik tanısının kesinleştirilmesi için gözlem altında tutularak gebeliğin takip edilmesi, Beta-HCG ve USG tetkiki ile izlenmesi gerektiği noktasında bilgilendirilme yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmadığının tespit edilmesi halinde bu durumun hasta hakları açısından bilgilendirme eksikliği kapsamında olup olmadığının, dolayısıyla davacının bu yönden manevi zarara uğrayıp uğramadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Buna göre, aktarılan yönlerde inceleme yapılmaksızın verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.