Danıştay 10. Daire, Esas No: 2019/6919, Karar No: 2021/5643

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
(Mülga … Kurumu)
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesi’nde yapılan hatalı operasyon sonucu sol gözünün görme yeteneğini yitirmesi olayında idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 10.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davacının katarakt tanısıyla tedavisine başlandığı ve ameliyatın tıp kurallarına uygun olarak yapıldığı, ancak arka kapsül açılmasının bu tarz cerrahilerin bir komplikasyonu olduğu ve davacıda meydana gelen zararın herhangi bir tıbbi kusur ve ihmale izafe edilemeyen beklenen bir klinik tablo olduğu, söz konusu komplikasyonu gidermek için gerekli konsültasyonların zamanında yapıldığı, olayda davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, sol gözündeki görüş azlığı nedeniyle Dr. … (müdahil) tarafından muayene edildiği, gözlerinde hafif katarakt olduğunun ve ameliyat olması gerektiğinin söylendiği, 05/01/2011 tarihinde ameliyat edilerek sol gözün bandaja alındığı, iki gün sonra kontrole gittiğinde sol gözünün hiçbir şey görmediğini fark ettiği, ameliyata az görme şikayeti ile girdiği, ameliyat sonrası görmesini tamamen yitirdiği, ameliyatı yapan doktorun epikriz notunda, vaka komplike olmasına rağmen bu komplikasyon durumunu belirtmemesinin ve bunun sonucunu anlatmayıp normal bir ameliyat gerçekleşmiş gibi davranmasının açık bir ihmal olduğu, davanın reddi yönünde verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelde yer aldığı cihetle 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2/1-ç ve 6/1 maddeleri uyarınca taraf sıfatını haiz bulunduğundan bakılan davada hasım mevkiinde olan Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun, 25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 203/1-ğ maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na ekli (I) sayılı cetvelden çıkartılarak anılan Kanun Hükmünde Kararname’nin 184. maddesi ile Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü adıyla Sağlık Bakanlığı’nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı anlaşıldığından, dosya Sağlık Bakanlığı husumetiyle ele alınıp, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenerek dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı, dava konusu ameliyattan önce göz rahatsızlıkları sebebiyle 2008-2010 yılları arasında çeşitli tarihlerde Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesine başvurmuş, astigmatizma, pterjium (göz eti), korneada yabancı cisim, akut atopik konjonktivit, katarakt tanıları ile tedavi edilmiştir. Anılan hastanenin 30/12/2010 giriş, 06/01/2011 çıkış tarihli epikriz raporunda, davacının “sol gözle az görme” şikayetiyle hastaneye başvurduğu, “senil incipient katarakt” tanısı ile 05/01/2011 tarihinde “Fakoemülsüfikasyon+İOL” ameliyatı yapılarak şifa ile taburcu edildiği belirtilmektedir. Ameliyat notuna; “saat 9-10 kadranında 3,2 fako bıçağı ile tünel insizyon uygulandı. ÖK viskoelastik ile oluşturuldu. Kapsüloreksis, hidrodiseksiyon ve hidrodelineasyon uygulandı. Lens fako ile emülsifiye edildi. Korteks bakiyeler simcoe kanulu ile aspire edildi. İOL bag içine implante edildi. Korneaya hidrasyon uygulandı.” yazılmış, ameliyat anında gelişen herhangi bir komplikasyondan bahsedilmemiştir.
Devam eden süreçte davacı tarafından, az görme şikayeti ile Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesine başvurulduğu, anılan hastanenin 24/01/2011 tarihli epikriz raporunda, sağ-sol senil maküla dejenerasyonu olan hastaya yatış verildiğinin, ön kamara ve vitreus ponksiyon veya injeksiyonu yapıldığının yazıldığı; aynı hastanenin 05/02/2013 tarihli anamnez raporunda ise, sol gözde az görme şikayetiyle başvuran hastada sağ görmenin EHD olarak değerlendirildiği, sol retina dekolmanı saptanan hastaya sol PPV planlandığı, yatış verilerek 08/02/2013 tarihinde PPV (Pars Plana Vitrektomi) ameliyatına alındığı, 10/04/2013 tarihinde yeniden ameliyat yapıldığı, ameliyat notu ve epikrizinde sol göz vitrektomi ameliyatlısı olan hastaya genel anestezi altında silikon ekstraksiyonu (silikon yağı çıkarılması) işleminin yapıldığı, ameliyat sonrası kornea saydam, retina yatışık, ön kamara sakin olarak tespit edildiği, davacının önerilerle taburcu edildiği, 30/07/2013 tarihli anamnez raporunda, sol gözde retina dekolmanı nedeniyle opere olmuş olan hastaya medikal tedavi verildiğinin yazıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından, ameliyattan sonra gözünde yırtık oluşması üzerine üniversite hastanesine sevk edildiğinden ve burada yapılan tedaviye rağmen sol gözünün tamamen görmediğinden bahisle ameliyatı gerçekleştiren müdahil hekim hakkında 26/04/2013 tarihinde … Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuştur.
Ayrıca, olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat istemiyle 30/04/2013 tarihinde davalı idareye başvurulmuş, başvurunun zımnen reddi üzerine görülen dava açılmıştır.
… Cumhuriyet Başsavcılığınca 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni talep edilmesi üzerine, göz hastalıkları uzmanı Op. Dr. … tarafından hazırlanan 26/07/2013 tarihli ön inceleme raporunda; arka kapsül açılmasının katarakt cerrahisinin sık görülen komplikasyonlarından biri olduğu, Op. Dr. …’in hastayı, Şanlıurfa ili içerisinde kamuya ait vitroretinal cerrahi yapacak bir merkez olmadığı (Harran Üniversitesi dahil) ve hastanın mağdur olmaması için Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Göz Hastalıkları Ana Bilim Dalına sevk etmesinin doğru olduğu, ancak hastanın durumu komplike olmasına rağmen epikriz notunda ve ameliyat notunda işlem esnasında ortaya çıkan komplikasyonun belirtilmemesinin eksiklik olduğu, bu eksiklik nedeniyle soruşturma izni verilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir.
Davalı idare tarafından dosyaya sunulan ve Şanlıurfa Mehmet Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli göz hastalıkları uzmanı Op. Dr. … tarafından hazırlanan raporda; rutin katarakt ameliyatları esnasında arka kapsül açılması ve viterus içerisine lens parçası düşmesinin her göz hekiminin başına gelebilen bir komplikasyon olduğu, vitreusa düşen lens parçalarının vitreoretinal cerrahi ile temizlenmesinin gerektiği, hastaya ait bu durumun ameliyat notlarında belirtilmesi gerektiği, vitreusa düşen lens parçasının Şanlıurfa’da çıkarılması mümkün olmadığından Gaziantep’e sevkin uygun olduğu, ameliyat sonrası görme düzeyinde Gaziantep Üniversitesinde yapılan ameliyatın da etkisinin olabileceği şeklinde görüş bildirilmiştir.
Soruşturma izni verilmesi üzerine, … Cumhuriyet Başsavcılığının Soruşturma No:… sayılı dosyasında yürütülen soruşturma kapsamında bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumunca düzenlenen … tarihli ve … sayılı raporda, “sol gözde katarakt nedeniyle uygulanan Fakoemülsifikasyon + IOL implantasyonu ameliyatının tıp kurallarına uygun olduğu, arka kapsül açılmasının bu tarz cerrahilerin bir komplikasyonu olduğu, hastanın vitreoretinal cerrahi gereksiniminin ortaya çıkması nedeniyle gerçekleştirilen sevk işleminin tıbben doğru olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun yapılmış olduğu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, doktora atfı kabil kusur saptanmadığı” görüşüne yer verilmiş; soruşturma neticesinde anılan rapora istinaden Karar No:… sayılı karar ile dava konusu ameliyatı gerçekleştiren hekim hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
İdare Mahkemesi tarafından, Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan 17/02/2016 tarihli ve 915 sayılı raporda; “sol gözle az görme şikayetiyle başvurduğu Balıklıgöl Devlet Hastanesi’nde 05/01/2011 tarihinde göz hastalıkları uzmanı Dr…. tarafından sol NS katarakt tanısıyla opere edilerek sol Fako + sulcus İOL implantasyonu uygulandığının bildirildiği, sol gözde katarakt nedeniyle uygulanan Fakoemülsifikasyon + IOL implantasyonu ameliyatının tıp kurallarına uygun olduğu, arka kapsül açılmasının bu tarz cerrahilerin bir komplikasyonu olduğu, hastanın vitreoretinal cerrahi gereksiniminin ortaya çıkması nedeniyle gerçekleştirilen sevk işleminin tıbben doğru olduğu, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin tıp kurallarına uygun yapılmış olduğu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, Dr….’e atfı kabil bir kusur saptanmadığı” yönünde görüşe yer verilmiştir.
Mahkeme tarafından, söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun’un “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde; bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise; tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenen Adli Tıp Kurumuna ilişkin olarak Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; “İhtisas Dairelerinin Görevleri” başlıklı 17. maddesinin (f) bendinde, Yedinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanmayan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının sol gözünde yaşadığı görme sıkıntısı nedeniyle bir çok defa göz kliniğine başvuru yaptığı, rahatsızlıklarına yönelik cerrahi işlemler uygulandığı, en son sol gözündeki görme azlığı şikayetiyle başvurduğu hastanede yapılan katarakt ameliyatı esnasında lens kapsülünün gözün arka alanına düşmesi neticesinde oluşan durumun düzeltilmesi amacıyla bir takım ameliyatlar geçirdiği, fakat düzeltme ameliyatları sonucunda retina dekolmanı geliştiği ve tedavilerinin devam ettiği en son aşamada sol gözde görmenin ciddi anlamda azaldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen ve hükme esas alınan raporda; davacıda saptanan katarakt rahatsızlığına uygulanan cerrahi girişim yöntemlerinin neler olduğu, bunlar arasında davacıya uygulanabilecek en uygun tıbbi girişimin hangisi olduğu, olayda seçilen yöntemin en uygun yöntem olup olmadığı, ameliyat öncesi ve sonrasındaki takiplerin tıp kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığı, davacıdaki mevcut göz hastalığı ve ameliyat sonucu oluşan söz konusu komplikasyonların ameliyat notuna ve epikriz notuna yazılmamasının bir eksiklik olup olmadığı, arka kapsül açılması olarak nitelenen komplikasyonun davacıda var olan durumu ağırlaştırıp ağırlaştırmadığı, davacının görme düzeyine Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesi ve Gazinatep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi’nde yapılan ameliyatlarının etkisinin ne olduğu hususlarının açık ve net olarak değerlendirilmediği, anılan bilirkişi raporunun, yeterli, bilimsel açıklama ve değerlendirmeleri içermediği ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunmadığı görülmektedir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan eksikliklerin giderilmesine yönelik bir inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle bünyesinde göz hastalıkları branşında uzman bulunan ve davacıya yapılan tıbbi uygulamayı yapan hastanenin bulunduğu il dışında üniversitelerin tıp fakültelerinde görevli öğretim üyelerinden oluşturulacak bir kurula yaptırılacak inceleme neticesinde hazırlanacak olan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmesi gerekirken, meydana gelen zararın sağlık hizmetinin kusurlu olarak sunulmasından kaynaklı olarak ortaya çıkıp çıkmadığı yönünden kapsamlı bir inceleme yapılmadan eksik incelemeye dayalı olarak hazırlandığı sabit olan bilirkişi raporu uyarınca verilen davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.