Danıştay 10. Daire, Esas No: 2019/6833, Karar No: 2021/4876

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : 1- …
2- …
VEKİLLERİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : …Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacların müşterek çocuğu …’nın davalı idareye bağlı Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesinde uygulanan hatalı ve yetersiz tedaviler ile ihmal sonucu 20/03/2014 tarihinde hayatını kaybetmesinde idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık olarak anne ve babadan her biri için ayrı ayrı olmak üzere 3.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 106.000,00 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi’nce; …Cumhuriyet Başsavcılığına sunulan Adli Tıp Kurumu raporu hükme esas alınmak suretiyle; çocuğun ölümünün akciğer enfeksiyonuna bağlı olarak gelişen solunum yetmezliği sonucu meydana geldiği, ölüm sebebinin davalı idareye atfedilebilecek bir kusurdan kaynaklanmadığı, tedavi sürecinde hekimlerce hatalı bir tedavi usulü uygulanmak suretiyle zararın meydana gelmesine ya da artmasına etki edilmediği de anlaşıldığından, küçüğün ölümü nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararların davalı idarece giderilme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, Savcılıkça alınan raporun çelişkililerle dolu olduğu, hükme esas alınamayacağından yeni rapor alınması gerektiği, çocuktaki rahatsızlığa yönelik olarak hekimin “novosef” isimli ilacı yazdığı, bu ilacın olmaması nedeniyle eczaneden muadil “desefin” isimli ilacın verildiği, çocuğun kas içine uygulandığı, ölüm nedeninin, kas içi enjeksiyonla verilen “desefin” isimli ilacın yan etkisi olan “alerjik ve anaflaktik şok” olduğu, Adli Tıp Kurumu toksikoloji raporunda ölenin kanında bulunduğu bildirilen “lidocain” adlı maddenin, enjeksiyonda ağrı etkisini azaltmak için kullanılan desefin’in etken maddesinde bulunduğu, bu iddiaların Adli Tıp Kurumunca hiçbir değerlendirmeye tabi tutulmadığı; öte yandan, raporda hastanın ölüm nedeninin, “akut bronşiolite bağlı solunum yetmezliği” olduğu kabul edildiğinde, çok hızlı klinik seyri olan bu hastalığın tedavisinde iki kez başvurulan davalıya bağlı hastanede çok ciddi ihmal ve gecikmelerin yaşandığı, ayrıca, çocuğun ayakta değil yatarak tedavi edlmesi gerekirken taburcu edilmesinin tıbbi hata olduğu, hastanede yer yok ise sevk zincirinin işletilmesi gerektiği, diğer taraftan bilirkişi raporuna itiraz haklarının Mahkemece kullandırılmadığı, belirtilen nedenlerle hizmet kusurunun sabit olduğu ve Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacıların müşterek çocuğu …’nın bronşit nedeniyle daha önce tedavi gördüğü, 19/03/2014 tarihinde gece saat 02.40’ta hızlı nefes alma, kusma, öksürük şikayetiyle Mustafa Kemal Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi’ne tedavi amacıyla başvurulduğu, yapılan muayene neticesinde akut bronşiolit tanısıyla hastaya ayakta tedavi edilmek suretiyle antibiyotik ve öksürük şurubu verildiği ve taburcu edildiği, rahatsızlığın devam etmesi üzerine aynı gün sabah saat 07.00 civarında benzer şikayetlerle yeniden hastaneye gidildiği, poliklinik muayenesi beklenirken tahlillerin yapıldığı, saat 09.06’da Dr. …tarafından yapılan muayenenin ardından çocuğa akut bronşiolit teşhisinin konulduğu, hastanede yer olmadığı ve sırada beş hasta beklediği için yatışının yapılamayarak reçete düzenlenmek suretiyle taburcu edildiği, reçetede “novosef” isimli ilacın yazıldığı, anne tarafından eczaneden muadili olan “desefin” isimli ilacın temin edilmesi üzerine, çocuğa enjeksiyon olarak desefin yapıldığı, çocuğun hayati fonksiyonlarının normal olması üzerine ayakta takip edilebilecek bir hasta olduğu kanatine varılarak, diğer hastanelere gidebileceği hususunda bilgilendirildiği, hastaneden ayrılınmasından sonra yolda çocuğun fenalaşarak kusmaya başladığı, kaldırıldığı Özel Antakya Akademi Hastanesi’nde yapılan tüm müdahalelere rağmen kurtarılamayarak 20/03/2014 tarihinde saat 13.55’te ex (ölü) olarak kabul edildiği, bunun üzerine davacılar tarafından, çocuklarının ölümü olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddi akabinde 29/04/2015 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacılar tarafından ilgililer hakkında yapılan şikayet neticesinde … Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu’nun …tarih ve …sayılı raporunda; toksikolojik analiz sonucunda kanda lidocaine etken maddesi bulunduğu dikkate alındığında bebeğin zehirlenerek öldüğünün tıbbi delillerinin bulunmadığı, otopsisinde akciğerlerde irinli bronşit, yer yer bronşiol duvarı boyunca aktif kronik iltihap, parankim içinde geniş alanlarda mononükleer hücre infiltrasyonu tespit edildiği dikkate alındığında, bebeğin ölümünün akciğer enfeksiyonuna bağlı gelişen solunum yetmezliği sonucunda meydana gelmiş olduğu, bebeğin gerekli muayene ve tetkiklerinin yapıldığı, fizik muayene bulguları ve tetkiklerin sonucu ile uygun tanı konularak uygun tedavinin başlandığı, bebeğin ölümüne neden olan akciğer enfeksiyonunun bu yaş bebeklerde çok hızlı klinik seyir gösterebileceğinden ilgili hekimlere kusur atfedilemeyeceği yönünde görüşe yer verilmiştir.
Mahkeme tarafından, söz konusu rapor taraflara tebliğ edilmeden hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesiyle “bilirkişi” konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun’un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun’a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun’un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
6100 sayılı Kanun’un “Bilirkişi raporunun verilmesi” başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği; raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir.
2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu ile kurulan Adli Tıp Kurumu, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 no.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile yapılan değişiklik neticesinde yeniden düzenlenmiş olup; Kararnamenin 2. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 3. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 16. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı, sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı; “İhtisas Dairelerinin Görevleri” başlıklı 17. maddesinin (g) bendinde, Sekizinci İhtisas Kurulu’nun görevi, ölümle sonuçlanan tıbbî uygulama hatalarına ilişkin işler hakkında bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmek olarak düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlıkta, çocuğun hastalık öyküsünde bronşit bulunduğu ve olay tarihinde 3 yaşında olduğu, otopsisinde akciğerlerde irinli bronşit, yer yer bronşiol duvarı boyunca aktif kronik iltihap, parankim içinde geniş alanlarda mononükleer hücre infiltrasyonu tespit edildiği, Adli Tıp Kurumu raporunda da, bebeğin ölümünün akciğer enfeksiyonuna bağlı gelişen solunum yetmezliği sonucunda meydana gelmiş olduğunun ve çocuğun ölümüne neden olan akciğer enfeksiyonunun bu yaş bebeklerde çok hızlı klinik seyir gösterdiğinin belirtildiği birlikte değerlendirildiğinde; ilk başvurusundan itibaren çocuğa yatarak tedavi uygulanmasının gerekip gerekmediği, ayakta tedaviye yönelik ilaçlar reçete edilmek suretiyle taburcu edilmesinin uygun bir tıbbi yaklaşım olup olmadığı, yatarak tedavi uygulanmamasının eksiklik olup olmadığı, yatarak tedaviye uygun yer olmaması durumunda solunum sıkıntısı ve kusma ile başvuran ve bronşit öyküsü olan çocuğa gerekli ilk müdahalenin uygulanıp 112 Komuta Kontrol Merkezi ile görüşme yapılarak ambulans temin edilmek ve kurallara uygun olarak sevk zinciri işletilmek suretiyle hastanın boş yatak bulunan en yakın ve gerekli donanımı haiz sağlık kuruluşuna sevk edilmesi gerekip gerekmediği hususlarının uyuşmazlığın çözümü için açıklığa kavuşturulmasının zorunlu olduğu, bu nedenle belirtilen konularda inceleme ve açıklama içermeyen Adli Tıp Kurumu raporunun hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan; davacılar tarafından, çocuğa uygulanan desefin enjeksiyonunun yan etki göstermek suretiyle çocuğu “alerjik ve anaflaktik şok”a soktuğu ileri sürüldüğünden, meydana gelen zararlı sonucun yapılan enjeksiyondan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, enjeksiyon sırasında kullanılan mudail ilacın sonuca etkisinin ne olduğu hususunun da netleştirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla; bünyesinde çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı, çocuk enfeksiyon uzmanı, çocuk cerrahi uzmanı, göğüs hastalıkları uzmanının da katılımının sağlandığı ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan konu hakkında rapor alınarak yapılan işlemlerde idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan ve taraflara tebliğ edilip itiraz sunma imkanları tanınmadan hükme esas alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca Mahkemece, yeniden yapılacak yargılama sonucunda zararın enjeksiyondan kaynaklı olduğu kanaatine varılırsa, davalı idare tarafından davacı çocuğa yapılan enjeksiyon öncesinde, uygulamanın sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve çocuğa velayeten annenin bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığının araştırılması gerekmektedir.
Öte yandan, işbu davanın ihbarı için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi ile anılan maddenin atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 61. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca gerekli koşulların oluştuğu anlaşılmakta olup; Mahkemece, bozma üzerine yeniden yapılacak yargılamada dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek kişi veya kişilerin tespit edilerek davaya müdahil olabilme haklarını kullanabilmelerini teminen davanın ilgililere re’sen ihbarı gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin temyize konu …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/10/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.