Danıştay 10. Daire, Esas No: 2019/6387, Karar No: 2021/2717

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : …
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının davacı tarafından esastan, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, kasık fıtığı tanısıyla yapılan cerrahi müdahale sonucunda yaklaşık 48 saat süren bir baygınlık geçirdiği, hastane odasında kendine geldiğinde aşırı baş ve bel ağrısı olduğu, görme sorunu yaşadığı, diz, ayak ve kollarında şiddetli ağrı, uyuşma ve kasılmalar hissettiği, vücudunun boşaltım sisteminin işlevini yitirdiği, uykusuzluk ve iştahsızlık sorunu ile karşılaştığı ve cinsel gücünü dahi tamamıyla yitirdiği ve gelişen süreçte özür oranının ilk etapta alınan raporla %86 olduğu ve … İdare Mahkemesinde açılan davada verilen … tarih ve E: …, K: … sayılı kararla davanın süre yönünden reddedildiği, devam eden süreçte meydana gelen %12’lik fonksiyon kaybına ilişkin olarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranılan zararlara karşılık 150.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 350.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararıyla; ilgili sağlık personeli hakkında açılan ceza davası kapsamında, olaya yönelik olarak hazırlanan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda, sol inguinal herni nedeniyle kişiye ameliyat kararı verilince anestezi uzmanı tarafından hastanın ameliyat öncesi değerlendirildiği, bu dönemde istenen tetkiklerin yeterli olduğu, sonuçlarında kişinin anestezi almasına engel bir durum olmadığı, hastanın öyküsünde boyun fıtığı saptanması üzerine spinal anestezi yönteminin tercih edilmesinin uygun olduğu, spinal anestezinin uygulaması ve kullanılan ilacın doz ve niteliğinin tıbben doğru olduğu, nöroaksial blok tam tutmayınca sedasyon anestezisi eklenmesi ile bu dönemde kullanılan ilaçların doz ve niteliklerinin de tıbben uygun olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan idrar ve gaita tutamama şikayeti ile başlayan durumun yapılan tetkikler sonucunda cauda equina sendromuna bağlı olduğunun anlaşıldığı, bu sendromun nöroaksiyal blok uygulamalarında nadir olarak ortaya çıkan bir anestezi komplikasyonu olduğu, Dr. … ‘ın uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğu yönünde; Yüksek Sağlık Şurasının … tarih ve … sayılı raporunda, ameliyatla spinal anestezi uygulaması ve kullanılan ilacın doz ve niteliğinin tıbben doğru olduğu, nöroaksial blok tam tutmayınca sedasyon anestezisi amacıyla verilen ilaçların doz ve niteliklerinin de tıbben uygun olduğu, ameliyat sonrası ortaya çıkan idrar ve gaita tutamama şikayeti ile başlayan durumun “Cauda Equina Sendromuna” bağlı olduğunun yapılan tetkikler sonucunda anlaşıldığı, bu sendromun nöroaksiyal blok uygulamalarında her türlü özene rağmen önlenemeyen ve nadir olarak ortaya çıkan bir anestezi komplikasyonu olduğu, herhangi bir tıbbi ihmal ya da kusurdan kaynaklanmadığı, Dr. …’ın uygulamalarının tıp kurallarına uygun olduğundan kusuru bulunmadığı yönünde, konusunda uzman öğretim üyelerince hazırlanan 12/05/2014 tarihli raporda ise, davacının ameliyatı ve uygulanan spinal anestezi sonrası ortaya çıkan cauda equina sendromunun, spinal anestezi sırasında uygulanan ilaçların etkisi ile sinir köklerinin kimyasal hasara uğraması sonucu oluşmuş bir komplikasyon olduğu, bu komplikasyonun gelişmesinde, ilgili hekimler Genel Cerrahi Uzmanı Op. Dr. … ve Anesteziyoloji ve Reanimasyon Uzmanı Dr. …’ın ihmal veya kusurunun söz konusu olmadığı, çok nadir olarak gelişebilen bu komplikasyonu baştan öngörmek veya engellemek için alınabilecek bir önlem bulunamadığı yönünde görüş bildirildiği, her üç raporda da temas edildiği üzere komplikasyonun, istenmeyen ancak öngörülmesi ve önlenmesi de mümkün olamayan durumlar olarak tanımlandığı, dolayısıyla komplikasyonlar sebebiyle sağlık personeline kusur izafe edilmesi ve personelin sorumlu tutulmasının adalet ve hakkaniyete uygun olmadığı, bu bağlamda idarenin de tazmin sorumluluğu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, anestezi uygulamasında ağır kusur bulunduğu, bu nedenle vücudunda %86 oranında oluşan fonksiyon kaybından kaynaklı olarak açılan davada verilen davanın süre yönünden reddine ilişkin kararın bozulduğu, davanın derdest olduğu, devam eden süreçte vücut fonksiyon kayıp oranının %98’e çıktığı, bakılan davanın da artan maluliyet oranına yönelik olduğu, müdahil doktor hakkında açılan ceza davasında verilen beraat kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun henüz sonuçlanmadığı, mevcut durumun soyut bir şekilde komplikasyon ile açıklanamayacağı, komplikasyonu tetikleyen etmenlerin titizlikle araştırılmadığı, zararın artmasını önlemeye yönelik girişimlerde bulunulmadığı, dosyadaki raporlarda komplikasyon sonrası süreç ile ilgili açıklama yapılmadığı, spinal anestezi sonrasında sedasyon uygulandığı varsayımıyla rapor düzenlendiği, oysa bu konuda bir netlik olmadığı, cerrahi müdahaleyi gerçekleştiren doktor tarafından da spinal anestezi sonrasında ağrı duyusunun kaybolmadığı anlaşılınca entübe edilmeden genel anesteziye geçildiğinin belirtildiği, matbu onam formunun geçerli olmadığı, olayda hizmetin kötü işlediği veya hiç işlemediği, davalı idarenin bu nedenle meydana gelen maddi ve manevi zararı tazminle yükümlü olduğu, yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak karar verildiği, kamusal faaliyet ile oluşan zarar arasında uygun nedensellik bağının bulunduğu, olayda kusursuz sorumluluğun bulunup bulunmadığı hususunun irdelenmediği, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin tümden reddi nedeniyle, maddi tazminat talebi yönünden nispi, manevi tazminat talebi yönünden maktu olmak üzere ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare yanında müdahil tarafından, dosyadaki raporlarda komplikasyon nedeniyle olayda sağlık personeline kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı yönünden görüş bildirildiği, hakkında açılan ceza davası neticesinde beraat kararı verildiği, davacıya ait bilgilendirme formları ile onam yazılarının dosyada bulunduğu, idari faaliyet ile oluşan zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığı, davacının iddiaları dayanaksız olduğundan temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş olup, davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyize konu Mahkeme kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve yasaya uygun olduğundan bu kısmının onanması, reddedilen manevi tazminat nedeniyle davalı idare lehine duruşmasız maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Maddi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Duruşmalı Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen duruşmalı maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Manevi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Duruşmasız Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay’ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde; avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade edeceği hükmüne yer verilmiştir.
31/12/2014 tarih ve 29222 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 2. maddesinde, Tarifede yazılı avukatlık ücretinin, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemlerin karşılığı olduğu; 3. maddesinde, yargı yerlerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, ekli tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamayacağı, bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresinin gözönünde tutulacağı; 21. maddesinde ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan Tarifenin esas alınacağı kuralı getirilmiş; Tarife’nin “İkinci Bölümünün 15. satırında; İdare ve Vergi Mahkemelerinde takip edilen davalar için ödenecek ücret duruşmasız ise (a) bendine göre 750,00 TL, duruşmalı ise (b) bendine göre 1.500,00 TL olarak belirlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 150.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, duruşma yapılmak suretiyle davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise duruşmasız işler için maktu olarak belirlenen 750,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Bu durumda; reddedilen manevi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan “manevi tazminat üzerinden maktu hesaplanarak belirlenen 750,00 TL” ve “toplam 2.250,00 TL” ibarelerinin sırasıyla “manevi tazminat üzerinden duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL” ve “toplam 3.000,00 TL” şeklinde düzeltilerek onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin reddedilen manevi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen duruşmasız maktu vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin kabulüne, davalı idarenin diğer temyiz istemleri ile davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddi yolundaki … İdare Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı temyize konu kararının hüküm fıkrasında yer alan “manevi tazminat üzerinden maktu hesaplanarak belirlenen 750,00 TL” ve “toplam 2.250,00 TL” ibarelerinin sırasıyla “manevi tazminat üzerinden duruşmalı işler için maktu olarak belirlenen 1.500,00 TL” ve “toplam 3.000,00 TL” şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/05/2021 tarihinde davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine duruşmalı maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısımları yönünden oy birliğiyle, reddedilen manevi tazminat nedeniyle davalı idare lehine duruşmasız maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Temyiz istemine konu Mahkeme kararında, davacının manevi tazminat talebinin reddi nedeniyle davalı idare lehine duruşmalı maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, duruşmasız maktu vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu husus, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında bulunmayıp; anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının bu kısmının, Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.