Danıştay 10. Daire, Esas No: 2016/14045, Karar No: 2021/5027

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten, çocukları …, …’e velayeten …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Bakanlığı
(…Genel Komutanlığı)
VEKİLLERİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. … Av. …

İSTEMLERİN_KONUSU : Davacılar tarafından; 15/06/2010 tarihinde, saat 02:00 civarında Van ili, Çaldıran ilçesi, …köyü, …Mezrası, …Komları Mevkiinde, Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığı’na bağlı askerlerce gerçekleştirilen pusu faaliyeti kapsamında açılan ateş sonucunda yakınları …’ün hayatını kaybettiğinden bahisle olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddia edilerek … için (miktar artırım sonucu) 282.377,39 TL maddi, 100.000,00 TL manevi; diğer davacılar için ayrı ayrı 150.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplamda 582.377,39 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, …. İdare Mahkemesince davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararın, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından; olay incelendiğinde, müterafik kusur indiriminin hukuka aykırı olduğu, davalı idare lehine, nispi vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği, davalı idare tarafından ise; meydana gelen ölüm olayında, kusurlu veya kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarının fahiş olduğu, kabul edilen tazminat miktarına başvuru tarihinden itibaren değil, hüküm tarihinden itibaren yasal faizin işletilmesi gerektiği, harçtan muaf olduğu halde, yargılama giderlerinde kurum aleyhine harç yüklenmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Dava dosyasında bulunan tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinden, her ne kadar olay yerinde yapılan aramada kovan veya çekirdek bulunmadığı yönünde Erciş Kaymakamlığı İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından olay inceleme raporu düzenlenmiş ise de, davacıların yakını olan …’ün güvenlik güçleri tarafından öldürülüp öldürülmediği ve kimin silahından çıkan mermi sonucu öldürüldüğü hususu belirsiz bulunmaktadır. Belirsiz olan bu hususların ancak Savcılık makamı tarafından yürütülen soruşturma esnasında aydınlatılabileceği açıktır. Bu yönüyle İdare Mahkemesince, …’ün güvenlik güçleri tarafından kullanılan silahla öldürülüp öldürülmediği konusunda adli soruşturma esnasında yapılacak teknik inceleme sonucunda varsa düzenlenen raporların istenilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken sadece olay inceleme raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Kısmen Kabulüne, Kısmen Reddine İlişkin Kısımlarının İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Hükmedilen Vekalet Ücretine İlişkin Kısmının İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay’ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinde; “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinde ise “(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava, toplam 582.377,39 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesi’nce, maddi tazminat yönünden davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, 165.308,04 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, kabul edilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 15.868,48 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacılara ödenmesine ve reddedilen 417.069,35 TL maddi tazminat yönünden nispi olarak hesaplanan 30.632,77 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine karar verildiği görülmektedir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminata ilişkin vekalet ücretinin Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, maddi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen kararda davalı idare lehine davacılar lehine hükmedilen vekalet ücretinden daha fazla bir meblağa vekâlet ücreti olarak hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; kısmen reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davacılar lehine hükmedilen vekalet ücretini geçmemek üzere 15.868,48 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasının 7. sırasında yer alan “davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine ilişkin kısımdan dolayı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre takdir edilen 30.632,77 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresinin “Reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davacılar lehine hükmedilen vekalet ücretini geçmemek üzere hesaplanan 15.868,48 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların esasa yönelik temyiz istemlerinin reddine,
2. Davacıların vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin kabulüne,
3. Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki …. İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan “Davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine ilişkin kısımdan dolayı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre takdir edilen …TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresinin “Reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince davacılar lehine hükmedilen vekalet ücretini geçmemek üzere hesaplanan …TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine” şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/10/2021 tarihinde davalı idarenin temyiz istemi yönünden oy çokluğu, davacıların esasa ilişkin temyiz istemi yönünden oy birliği, vekalet ücretine ilişkin temyiz istemi yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Kısmen reddedilen maddi tazminat miktarına ilişkin olarak, davalı idare lehine hükmedilecek nispi vekalet ücretinin davacılar lehine hükmedilecek vekalet ücretini geçmemesi gerekirken davalı idare lehine davacılar lehine hükmedilen vekalet ücretini geçecek şekilde nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında bulunmayıp, anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren, “hukuka aykırılık” teşkil ettiğinden, İdare Mahkemesi kararının, bu hususta yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.

(XX)-KARŞI OY :
Dava, davacılar tarafından; 15/06/2010 tarihinde, saat 02:00 civarında Van ili, Çaldıran ilçesi, …köyü, …Mezrası, ……Mevkiinde, Çaldıran İlçe Jandarma Komutanlığı’na bağlı askerlerce gerçekleştirilen pusu faaliyeti kapsamında açılan ateş sonucunda yakınları …’ün hayatını kaybettiğinden bahisle olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddia edilerek … için (miktar artırımı sonucu) 282.377,39 TL maddi, 100.000,00 TL manevi; diğer davacılar için ayrı ayrı 150.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi olmak üzere toplamda 582.377,39 TL maddi ve 200.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğunun kabulü, öncelikle uğranılan zararın, zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmamış olması şartına bağlıdır. Uğranılan zararın bütünüyle zarar görenin veya üçüncü kişinin kusurundan kaynaklanmış olması halinde, yürütülen hizmet ile zarar arasında nedensellik bağı kurulmasına, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerinden hareketle idarenin hukuken sorumlu sayılmasına olanak bulunmamaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 14/06/2010 tarihinde, saat 20.30 sıralarında terör örgütü mensuplarının kaçak yollardan İran İslam Cumhuriyeti topraklarından Van İli, Çaldıran ilçesini kullanmak suretiyle yurt içine geçiş yapacakları yönünde istihbari bilgi alındığı, bu sebeple kaçakçılıkla ve terörle mücadele edilmesi maksadıyla operasyon faaliyeti planlandığı, söz konusu operasyon için Çaldıran İlçe Komutanlığı’ndan (1) iç güvenlik uzmanı, Asayiş Komando Bölüğünden (2) jandarma komando timi ve (2) jandarma özel harekat timi görevlendirildiği ve bu birliklerin farklı yerlere konuşlandırıldığı, 15/06/2010 tarihi, saat 02.00 sıralarında bölgede yapılan keşif ve gözetleme sonucunda gerekli emniyet tedbirleri alınarak beklemeye geçildiği, bu esnada güneybatı ve Tendürek Dağı (kuzey) istikametinden bir grup atlı ve yaya şahsın yaklaştığının gözlemlendiği, davalı idarece tutulan tutanaklarda ve askerlerden alınan ifadelerde; “gece görüş sistemiyle yapılan gözetleme sonucunda güneybatı istikametinden gelen atlarda ne olduğu belirlenemeyen malzemelerin yüklü olduğu, kuzey istikametinden gelen grupta ise malzeme olup olmadığının anlaşılamadığının, İlçe Jandarma Komutanı tarafından durumun anlaşılabilmesi amacıyla havaya doğru üç adet el aydınlatması (komet) atıldığının, hemen akabinde uzman jandarma çavuş tarafından yüksek sesle “dur! jandarma, teslim ol!” şeklinde ihtarda bulunulduğunun, bunun üzerine kimlikleri tespit edilemeyen atlı ve yaya grupların ateş ederek geldikleri istikamete doğru kaçtıklarının, kolluk kuvvetlerince refleks ve can güvenliğinin korunması amacıyla havaya ikaz ateşi yapıldığının, bu durumun yaklaşık bir ila iki dakika arasında sürdüğünün, ateş ettiği belirtilen grubun havanın karanlık olmasından faydalanarak olay yerinden kaçtığının belirtildiği; havanın aydınlanmasını müteakip aynı gün saat 04.00 sıralarında başlanan arama-tarama faaliyetleri sonucunda olay yerinde (44) çuval menşei belirsiz kaçak olduğu değerlendirilen sigaraların bulunduğu, sigaraların bulunduğu yerin güneybatı istikametinde yerde yatar vaziyette kimliği sonradan tespit edilen davacılar yakını …’ün cesedinin tespit edildiği ve olayın bu şekilde cereyan ettiğinin” belirtildiği anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince, …Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ve dosya içerisinde de yer alan soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; Erciş İlçe Emniyet Amirliği Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Grup Amirliği’nce yerinde yapılan incelemeler sonucu düzenlenen …tarih ve …sayılı Olay Yeri İnceleme Raporunda; olay yerinde yapılan aramalarda kovan veya çekirdek bulunamadığının belirtildiği, ayrıca 15/06/2010 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Tutanağı’nda da; cesedin kesin ölüm sebebinin sol göz civarında kafatasına temas ederek çıkan ateşli silah mermi çekirdeğinin neden olduğu beyin zarları harabiyeti ve kanamasından kaynaklandığının ve de otopsi kapsamında ölen …’ün ellerinde yapılan inceleme neticesinde herhangi bir bulgunun (silahla mukavemet gösterildiğine ilişkin) tespit edilemediğinin belirtildiği, iddiaların aksine ölen kişinin ve diğer kaçan grubun ateş ettiğine yönelik herhangi bir somut bilgi ve belge bulunmadığı, dolayısı ile Kanun hükümlerinde yer alan silah kullanma yetkisi oluşmamasına rağmen askerlerce silah kullanılmak suretiyle davacılar yakınının ölmesine sebebiyet verildiği, tutanak ve ifadelerin gerçeği yansıtmadığı, bu durumda; güvenlik güçleri tarafından gereksiz ve/veya orantısız şekilde güç kullanılmasından kaynaklanan ölüm olayının, iç güvenlik kamu hizmetinin kötü işlemesi halini oluşturduğu ve bu nedenle …’ün vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, dolayısıyla da söz konusu ölüm nedeniyle davacıların uğradığı maddi ve manevi zararların kusuru oranında davalı idare tarafından tazmin edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yukarıda da değinildiği üzere, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunmasının yanında, bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Zararın mücbir bir sebepten doğması ya da zararın oluşmasına zarara uğrayanın veya üçüncü kişinin neden olması halinde ise idarenin tazmin sorumluluğunun tamamen ortadan kalkacağı açıktır.
Somut olayda, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin bir bütün halinde değerlendirilmesinde, maktul …’ün İran İslam Cumhuriyeti üzerinden yapılan sigara kaçakçılığı eylemine iştirak ettiği hususu açık olduğundan, zararın hukuk düzenince korunması mümkün olmayan suç teşkil eden bu eylemi nedeniyle meydana geldiği, dolayısıyla zararın oluşumuna kendisinin neden olduğu anlaşılmakla, bu durumun meydana gelen zarar ile idarenin faaliyeti arasındaki illiyet bağını kestiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, idareye atfı kabil bir hizmet kusuru ve zararı doğuran eylemin idarenin yürüttüğü hizmete bağlanabilirliğinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılmakla İdare Mahkemesi kararının, davanın kabulüne ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararının bu kısmına katılmıyorum.