Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu, Esas No: 2020/466, Karar No: 2021/11

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) :1-…Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
2-… Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 03/07/2019 tarih ve E:2019/5561, K:2019/5316 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 23/10/2008 tarih ve 27033 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6 sıra nolu Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin; 2.4 numaralı maddesinin sevk zincirini ortadan kaldıran 1., 2. ve 3. paragraflarının, 8. maddesinin organ naklinde verici olan kişinin giderlerinin ödenmemesine yönelik 1. fıkrasının, 11. maddesinin kaplıca tedavi giderlerinin hastadan peşin alınmasını öngören son fıkrasının, 12.1.1 numaralı maddesinin 2. paragrafında geçen “Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır.” ibaresinin ve “Teşhisi yazılmayan, ilgili hekimin ıslak imzası ve bilgileri bulunmayan reçeteler eczaneler tarafından kabul edilmeyecektir.” ibaresini içeren 4. paragrafının, 12.2. numaralı maddesinin hekimlik meslek yetkilerini kısıtlayan 1. ve 2. paragraflarının, 12.7. numaralı maddesinde İntraartiküler ilacına yer verilmemesinin, 12.7.5 numaralı maddesinin (a) alt bendindeki “herhangi üçü” ibaresinin, 12.7.17 numaralı maddesinin osteoporozda ilaç kullanım ilkelerine ilişkin 2. paragrafı ile “Sudek atrofisinde” başlıklı (C) bendinin, 16.1 numaralı maddesinin 2. paragrafındaki “ve %20 oranında hasta katılım payı düşüldükten” ibaresinin, 18. maddesinin tetkik, tahlil veya görüntüleme işlemlerini Tebliğ eki ile sınırlayan 1. paragrafının, pratisyen hekimlerin tedavisini düzenledikleri hastalara rapor düzenleme yetkisine yer vermemesi nedeniyle 19. maddesinin, 20. maddesinde ayakta pozisyonlama sandalyesine ve konuşma cihazına yer verilmemesi nedeniyle oluşan eksik düzenlemenin, 20.4.1 numaralı maddesinin son paragrafının, 20.4.4 numaralı maddesinin 1. fıkrasının (a) alt bendinde rehabilitasyon programlarındaki hastalar için fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimine yer verilmemesinin, 20.4.7 numaralı maddesinin 7. paragrafının ve 8. paragrafında geçen “İşitme cihazının yenilenme süresi beş yıldır. Bu süreden önce yenilenen işitme cihazı bedelleri Kurumca ödenmez.” ibaresinin, aynı maddede “onarım için bırakılan işitme cihazının yerine firma tarafından bakım süresince kullanılmak üzere kullanılabilecek başka bir cihaz yedek olarak verilmelidir.” ibaresine yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme ile “işitme cihazı kalıp ve pil bedelleri ödenmez” şeklindeki son paragrafının, 20.4.8 numaralı maddesinin “Kontakt lens bedeli ödenmez” şeklindeki 20.4.8.10 nolu kısmının, 20.4.10 numaralı maddesinin son paragrafının, 20.4.11 numaralı maddede geçen “Trafik tescili zorunlu olan ve kullanımı için H sınıfı sürücü belgesi gerektiren motorlu malul arabalarının bedelleri Kurumca ödenmez” ibaresinin ve son paragrafının, 21.2 numaralı faturaların ödenmesi başlıklı maddesinin son paragrafının, 22.7 numaralı maddesinin komplikasyon durumunda işlem bedellerinden %10 indirim öngören (a) bendinin, 25.1 numaralı madde düzenlemesinin 3. ve 4. paragrafları ile Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu kararları ile hazırlanan Tebliğ’in EK-1, EK-1/A, EK-1/B, EK-1/C, EK1/Ç, EK-1/E, EK-1/F, EK-1/G, EK-2, EK-2/A, EK-2/B, EK-2/C, EK-2/D, EK-2/E, EK-3/B, EK-5, EK-5/A, EK-5/B, EK-5/C, EK-6, EK-7, EK-7/A, EK-8, EK-8/B, EK-8/C, EK-9 nolu eklerinin, 25.2 numaralı maddesinin, EK 2/A listesinde yer alan UH-P kısaltmasına ilişkin açıklamanın, Ek-5/C listesinin işitme cihazı bedelinin belirlendiği 86. sırasının, ayrıca EK-5 ve EK-5/C ortez ve protez listesinde polipropilen alaşımlı tedavi cihazlarına yer verilmemesi nedeniyle gerçekleşen eksik düzenlemenin iptali ile Tebliğ’in iptali istenilen 16. maddesine dayanak olan 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 10. maddesinin (r) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 26/12/2011 tarih ve E:2009/6099, K:2011/7404 sayılı kısmen iptal, kısmen davanın reddi, kısmen davanın ehliyet nedeniyle reddine ilişkin kararının; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/06/2015 tarih ve E:2012/1762, K:2015/2848 sayılı kararıyla, davanın ehliyet nedeniyle reddine ilişkin kısmı ile Tebliğ’in 12. maddesinin “Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı” başlıklı ikinci fıkrasının (12.2.) birinci paragrafında; ayaktan yapılan tedavilerde, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılacağına ilişkin kısım hakkında verilen davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlarının onanması üzerine, kararın bozmaya ilişkin kısmına uyularak,
Danıştay Onuncu Dairesinin 03/07/2019 tarih ve E:2019/5561, K:2019/5316 sayılı kararıyla;
Dava konusu Tebliğ’in ”Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı” başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ”Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır” ibaresi yönünden;
Anılan düzenlemede; ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3. maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları, lavman, majistraller ile ile 12.5. maddede belirtilen durumlar hariç) bedelinin ödeneceği, parenteral formlar ile majistrallerin reçeteye yazılması durumunda en fazla 10 günlük tedavi bedelinin ödeneceği, reçetede mutlak surette günlük kullanım dozunun belirtileceği kuralına yer verildiği;
Belirtilen bu düzenlemeler uyarınca, bir reçeteye en fazla dört kalem ilaç yazılacağı ve her ilaçtan bir kutunun bedelinin ödeneceğinin öngörüldüğü;
1219 sayılı Tababet Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 1. maddesi, 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 1., 2., 6. maddelerinden bahsedilerek, tıbbi deontolojinin, genel olarak, hekimin hastalarına, meslektaşlarına ve topluma karşı davranışlarını düzenleyen kuralların tümü olarak tanımlandığı;
Buna göre, hekimin, hastasına uygulayacağı tedaviyi belirlerken mesleki bilgisi ve vicdanı ile hareket edeceği; hastalıklara tanı koyma hakkına sahip olan hekimin, bunun için gerekli bilimsel yolları kullanacağı; tedavi edilen bir hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaçların reçete edilmesinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu ve hekimin, o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşıldığı; Tebliğ’in dava konusu edilen bu maddesinin ise hekimin söz konusu hak ve yetkisinin kısıtlanması niteliğinde bir düzenleme olduğu, bu haliyle de mevzuata ve hukuka uygun olmadığı,
Dava konusu Tebliğ’in 20.4.1 numaralı maddesinin son paragrafı, 20.4.7 numaralı maddesinin 8. paragrafında geçen “İşitme cihazının yenilenme süresi beş yıldır. Bu süreden önce yenilenen işitme cihazı bedelleri Kurumca ödenmez.” ibaresi, 20.4.10 numaralı maddesinin son paragrafı ile 20.4.11. numaralı maddesinin son paragrafı yönüden;
Dava konusu Tebliğ hükümleri ile tıbbi malzemelerin, ortez ve protezlerin kullanım ve yenilenme sürelerinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin, tıbbi malzemelerin özellikleri dikkate alınıp, yersiz veya gereksiz kullanımın önüne geçilerek kamu harcamalarında tasarruf sağlanması ve kamu zararının oluşmasının önlenmesi amacıyla kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ hükümlerinde, hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı;
Dava konusu Tebliğ’in 20.4.7 numaralı maddesinin 8. paragrafında “onarım için bırakılan işitme cihazının yerine firma tarafından bakım süresince kullanılmak üzere kullanılabilecek başka bir cihaz yedek olarak verilmelidir.” ibaresine yer verilmemesi nedeniyle gerçekleştiği iddia olunan eksik düzenleme yönünden;
Dava konusu Tebliğ öncesinde yürürlükte bulunan 25/05/2007 tarih ve 26532 sayılı (Mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanan Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği’nin (Sıra No:8) 20.4.10. numaralı maddesinin 5. paragrafında, “İşitme cihazı sağlanan kişilerin cihaz bakım ve onarım ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla her marka cihaz için satış sonrası hizmetleri yeterlilik belgesine sahip ülke genelinde en az üç servis bulunmalı ve onarım için bırakılan işitme cihazının yerine bakım süresince kullanılmak üzere kullanılabilecek başka bir cihaz yedek olarak verilmelidir.” kuralına yer verildiği;
Davacı tarafından, onarım için bırakılan işitme cihazının yerine bakım süresince kullanılmak üzere kullanılabilecek başka bir cihazın yedek olarak verilmesi gerektiğine ilişkin kurala dava konusu Tebliğ’de yer verilmemesinin, engelli insanların toplumsal yaşamda bağımsız bir birey olarak var olabilme haklarını ihlal ettiği, düzenlemenin bu yönüyle eksik olduğu ileri sürülerek iptali istenilmekte olup; dava konusu Tebliğ’den önceki Tebliğ’de, onarım süresince yedek işitme cihazı verilmesi yönünde bir düzenleme bulunmaktayken, dava konusu Tebliğ’de önceki düzenlemeden farklı düzenleme yapılmasının nedenlerinin davalı idarelerce açıkça ortaya konulamadığı dikkate alındığında, aktarılan ibareye yer verilmeyen maddede eksik düzenleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
Dava konusu Tebliğ’in ”Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı” başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ”’Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır” ibaresi ile 20.4.7 numaralı maddesinin 8. paragrafının iptaline, dava konusu edilen diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, dava konusu edilen Tebliğ hükümleri ve eki listelerde hukuka aykırılık bulunmadığından, Daire kararının iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; dördüncü fıkrasında, “Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır.” denilmiş; 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu kararının Tebliğ’in ”Reçetelere yazılabilecek ilaç miktarı” başlıklı 12.2. maddesinin 1. paragrafında yer alan ”’Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç yazılır” ibaresinin iptaline ilişkin kısmı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 18/06/2015 tarih ve E:2012/1762, K:2015/2848 sayılı kararının bozmaya ilişkin kısmında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır. Yine Dairece, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararının usuli bozmaya ilişkin kısmına uyularak ve davacı Birlik ehliyetli görülüp işin esası incelenerek verilen dava konusu Tebliğ’in 20.4.7 numaralı maddesinin 8. paragrafının iptaline ilişkin kısmı da, usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının da bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.