Danıştay 8. Daire, Esas No: 2016/5638, Karar No: 2020/6358

Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2016/5638 E. , 2020/6358 K.

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2016/5638
Karar No : 2020/6358

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, …Barosuna kayıtlı Av. …’nun avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak iptaline ve adının bir daha baro levhasına yazılmamak üzere silinmesine dair … Barosu Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararına yapılan itirazın kabulü ile Baro Yönetim Kurulu kararının kaldırılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve E:… K:… sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine önceki kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve E:… K:… sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince, ilgilinin resmi belgede sahtecilik suçundan yargılanarak 2007 yılında hüküm giydiği, 2008 yılında staj için … Barosuna başvurduğu, staja ve sonrasında mesleğe kabul edildiği, ancak kararın 2012 yılında kesinleşmesi üzerine Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesinin uygulanması açısından bağlı yetki içinde olan … Barosu Yönetim Kurulu’nca avukatlık ruhsatnamesinin iptali ile baro levhasından bir daha yazılmamak üzere silinmesine karar verildiği, buna göre, kesinleşmiş yargı kararı üzerine avukat hakkında mesleğe kabulü düzenleyen 5. maddenin değil; mesleğe kabulden sonraki durumları düzenleyen 74. maddenin işletilmesi gerektiği, Kanunun 5/1-a maddesinde sayılan “sahtecilik” suçundan iki yıldan fazla hüküm giyen ilgilinin, hükmün kesinleşmesi üzerine ruhsatnamesinin geri alınmasında ve adının bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinmesinde hukuka aykırılık; suç tarihi itibarıyla mahkumiyete konu cezanın infazının tamamlandığı tarihte ilgilinin yasaklanmış haklarının bulunmadığı gerekçesiyle tesis edilen ısrar işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığa kabul şartları” başlıklı 3. maddesinde, “Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : (…) f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.”; “Avukatlığa kabulde engeller” başlıklı 5. maddesinde, “Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,”; aynı maddenin 2. fıkrasında, “Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.”; “Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” başlıklı 74. maddesinin 1. fıkrasında, “Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5’inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal edilir ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir.”; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır.” hükümlerine yer verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Güvenlik Tedbirleri” ana başlığı altında “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53. maddesinin 1. fıkrasında, kişinin kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı hüküm altına alınmış, aynı maddenin (e) bendinde ise “Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmek”, kullanmaktan yoksun bırakılacak haklar arasında sayılmıştır. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamayacağı belirtilmiştir.
01.06.2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli Sicil Kanunu’na 19.12.2006 tarih ve 26381 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 38. maddesiyle eklenen 13/A maddesinin 1. fıkrasında, “5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,
a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,
b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir.” hükmü; aynı maddenin 3. fıkrasında ise, “Yasaklanmış hakların geri verilmesi için, hükümlünün veya vekilinin talebi üzerine, hükmü veren mahkemenin veya hükümlünün ikametgâhının bulunduğu yerdeki aynı derecedeki mahkemenin karar vermesi gerekir.” hükümleri yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Av. … hakkında, … Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapmakta iken, …Asliye Ceza Mahkemesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla, sanığın üzerine atılı resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği sabit olmakla eylemine uyan Türk Ceza Kanunu’nun 204/1. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli, sanığın aynı mahiyetteki eylemi nedeniyle … Asliye Ceza Mahkemesi … karar sayılı kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunuşu, bu nedenle sanığın suç işleme konusundaki ısrarlı kişiliği dikkate alınarak neticeten 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, Türk Ceza Kanunu’nun 53/1,a, b, d ve e bentleri uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu bentlerdeki hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verildiği, anılan kararın … Ceza Dairesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla onanarak aynı tarihte kesinleştiği, bu arada ilgili hakkında … Asliye Ceza Mahkemesi kararıyla mahkumiyet hükmü tesis edildikten sonra ancak kararın kesinleşmesinden önce ilgilinin 02/05/2008 tarihinde staj listesine yazılma talebinde bulunduğu, talebi olumlu karşılanarak staj listesine yazılan ve stajını tamamlayan ilgilinin baro levhasına avukat olarak kaydedildiği, mahkumiyet kararının 12/11/2012 tarihinde kesinleşmesi üzerine bu defa … Ağır Ceza Mahkemesi’nden yazılan … tarih ve E:… sayılı yazı ile Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, azmettirmek suretiyle kasten nitelikli adam öldürmeye teşebbüs suçlarından sanık … hakkında Mahkemelerinde yapılan yargılama sonunda, sanığın tutuklu kaldığı günleri mahsup ettirdiği, UYAP kayıtlarına göre sanığın …Asliye Ceza Mahkemesi ilamıyla verilen 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasına ilişkin kararın Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre avukatlığa kabulde engel ve meslekten çıkarılmayı gerektirir suçlardan olduğu anlaşıldığından Avukatlık Kanunu’nun 72, 74 ve 136. maddeleri uyarınca gereğinin yapılması için …Barosu Başkanlığı’na bildirimde bulunulduğu, bunun üzerine … Barosu Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … saylı kararı ile ilgili hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi nedeniyle Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca ruhsatnamesinin iptaline ve bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinmesine karar verildiği, ancak daha sonra … tarih ve … sayılı Baro Yönetim Kurulu kararı ile Avukatlık Kanunu’nun 71/2. ve Avukatlık Kanunu Yönetmeliği’nin 25/2. maddelerinde belirtilen usul uygulanmak üzere levhadan silme kararının kaldırılmasına ve ilgilinin dinlenmek üzere yazılı savunmasının istenilmesine karar verildiği, 29/05/2014 tarihinde sözlü olarak dinlenen ilgilinin, mahkumiyet kararının kesinleştiği konuyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yaptığı, bunun bekletici mesele sayılmasını talep ettiği, … tarih ve … sayılı … Barosu Yönetim Kurulu kararı ile Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulmuş olmasının kayıt silmeyi engelleyecek bir durum olmadığı, bu nedenle bekletici mesele sayılamayacağı, Anayasa Mahkemesi’nden lehine karar verilmesi halinde durumun yeniden değerlendirilmesi olanağının bulunduğu gerekçesiyle Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesi uyarınca baro levhasından kaydının silindiği, karara yapılan itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla, 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasının … Ağır Ceza Mahkemesi’nde tutuklu kaldığı sürelerden mahsup edildiği ve bu suretle cezanın infaz edildiğinin anlaşıldığı, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinin 23/01/2008 tarihinde değiştirildiği, suç tarihi itibarıyla mahkumiyetine konu cezanın infazının tamamlandığı tarihte yasaklanmış hakları bulunmadığından itirazın kabulüne karar verildiği, kararın onaylanmak üzere Adalet Bakanlığı’na gönderilmesi üzerine, Adalet Bakanlığı’nın … tarih ve …sayılı Olur yazısı ile Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde hapis cezasının sonucu olan hak yoksunluklarının cezanın infazının tamamlanmasıyla birlikte sona ereceği kabul edilmesine karşın Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun süresiz olduğu, Türk Ceza Kanunu’nun süresiz hak yoksunluğunu benimsememesi nedeniyle memnu hakların iadesi müessesesine yer verilmemiş ise de; 06/12/2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’na eklenen 13/A maddesinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkumiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebileceğinin kabul edildiği, buna göre 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanunun 326. maddesiyle değiştirilen Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile (…) kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da (…) sahtecilik (…) suçlarından mahkum olmak” hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, ilgilinin bu maddenin yürürlüğe girdiği 08/02/2008 tarihinden sonra 02/05/2008 tarihinde staj listesine yazılma talebinde bulunduğu ve ilgili hakkında 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca verilmiş memnu hakların iadesi kararı bulunmaması karşısında, sözü edilen mahkumiyetine konu cezanın infazının tamamlanmasıyla birlikte Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun sona ermediği, bu nedenle hak yoksunluğunun hapis cezasının infazıyla sona ereceği gerekçesiyle itirazın kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığı gerekçeleriyle kararın bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla önceki kararda ısrar edilmesine karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davaya konu ısrar kararı, resmi belgede sahtecilik suçunun işlendiği tarih (24/11/2005) itibarıyla Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a bendinde yer almayan “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibaresi nedeniyle,… Ağır Ceza Mahkemesi’nin … esasına kayıtlı dosyasında “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, azmettirmek suretiyle kasten nitelikli adam öldürmeye teşebbüs” suçlarından sanık olarak yargılanan ilgilinin tutuklu kaldığı süre boyunca cezasının infazının tamamlandığı, bu nedenle ilgilinin yasaklanmış haklarının bulunmadığı gerekçesiyle verildiğinden, somut olayda ilgilinin bir daha yazılmamak üzere baro levhasından silinmesine ilişkin Avukatlık Kanunu’nun 74. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı, suçun işlendiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanunu ve Avukatlık Kanununda yer alan düzenlemeler de dikkate alınarak süresiz hak yoksunluğunun bulunup bulunmadığı hususlarının incelenmesi gerekmektedir.
Avukatlık Kanununun 74. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığı yönünden yapılan incelemede;
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, bazı suçlardan mahkum olma veya belirli süreyi aşan hapis cezasına mahkumiyet halleri avukatlığa kabulde engel haller arasında yer almıştır. Bir avukat hakkında, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde yazılı bir suçtan kesin olarak mahkumiyet kararı verilmiş olması halinde, aynı Kanunun 74. maddesi gereği Baro Yönetim Kurulunca ilgilinin ruhsatnamesinin iptali ile bir daha yazılmamak üzere adının baro levhasından silineceği açıkça kurala bağlanmış olup, bu hususta Baro Yönetim Kuruluna farklı bir işlem tesisi konusunda takdir yetkisi tanınmamıştır. Avukatlık Kanunu’nun 74/2. maddesi gereği bir daha yazılmamak üzere baro levhasından kaydının silinmesine ilişkin işlemin tesisinde Kanunun 5/1-a bendi kapsamında yer alan suçlardan herhangi birinden “kesinleşmiş” mahkumiyet şartı aranmakta olup, ilgilinin resmi belgede sahtecilik suçundan almış olduğu mahkumiyet kararının 12/11/2012 tarihinde … Ceza Dairesi’nin … tarih ve E:… K:… sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği ve bu tarihte avukat olarak görev yaptığı anlaşıldığından, …Barosu Yönetim Kurulu’nca baro levhasından kaydının silinmesine ilişkin tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Suçun işlendiği tarih itibarıyla Avukatlık Kanunu açısından ilgilinin süresiz hak yoksunluğunun doğup doğmadığı yönünden yapılan incelemede;
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hak yoksunluklarını içeren 53. maddesinin de içinde yer aldığı genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren diğer kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağını belirten 5. maddesinin, Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesi gereği, diger kanunlarda buna uygun değişiklikler yapılması amacıyla 31 Aralık 2008 tarihinde yürürlüğe girmesi kabul edilmiştir. Türk Ceza Kanununun yürürlüğe girdigi 1 Haziran 2005 tarihi itibariyle, bu Kanunun 53. maddesinde öngörülen hak yoksunlukları, cezanın infaz süresi ile sınırlı olarak sonuç doğurmakta iken, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48., 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 8/h, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/1-a, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 7., 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanununun 2/b, 3568 sayılı Serbest Muhasebecilik Serbest Muhasebeci Mali Müsavirlik ve Yeminli Mali Müsavirlik Kanununun 4/d, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun 10/d, 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanunun 7/son maddeleri ile Anayasa’nın 76/2. maddesinde aynı mahkumiyete bağlanan hak yoksunlukları ise süresizdir. Uyum yasalarının çıkarılacağı sonraki süreçte, anılan kanun maddelerinde birtakım değişiklikler yapılmış ise de; “affa uğramış olsa bile” ibareleri muhafaza edilmiş veya aynı sonucu doğuracak biçimde “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmis olsa bile” ifadesi getirilmiştir. Bütün bu yasal düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, Türk Ceza Kanununda düzenlenen hak yoksunlukları infaz süresi ile sınırlı olmasına karşın, yukarıda belirtilen ayrıksı düzenlemeler nedeniyle, gerek Türk Ceza Kanununda düzenlenen suçlara gerekse diğer kanunlarda öngörülen suçlara ilişkin mahkûmiyetlerden doğan süresiz hak yoksunlukları halen dahi bazı özel yasalarda bulunmaktadır. Bu kapsamda, 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 326. maddesiyle Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a bendine eklenen “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibaresi ile aynı Kanunun 5/2. maddesinde yer alan “affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.” ibareleri, Avukatlık Kanununda belirtilen katalog suçlardan mahkumiyet halinde süresiz hak yoksunluğu doğuran hükümlerdir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde, her ne kadar resmi belgede sahtecilik suçunun işlendiği tarih olan 24/11/2005 tarihinde, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a bendinde yer alan “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile” ibaresinin henüz yürürlükte bulunmadığı, işlenen suç sebebiyle ilgilinin süresiz hak yoksunluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davaya konu ısrar kararı verilmiş ise de; Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrasında, “(a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da” avukatlığa kabul edilmeyecekleri kuralının suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunduğu, dolayısıyla işlenen suç sebebiyle ilgilinin Avukatlık Kanunundan kaynaklı süresiz hak yoksunluğunun anılan fıkra sebebiyle devam ettiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, söz konusu hak yoksunluğunun ortadan kaldırılabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesinde belirtilen şartlar yerine getirilerek “yasaklanmış hakların geri verilmesi” kararı alınmış olması gerekmekte olup; 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesinde iade istemine konu edilen hakkın ise, ceza mahkemelerinin mahkumiyet kararında yasakladığı haklar olmayıp; mahkumiyet kararı nedeniyle bazı özel kanunlardan (Avukatlık Kanunu, Devlet Memurları Kanunu, Noterlik Kanunu gibi) kendiliğinden doğan haklar olduğu açıktır.
Buna göre , suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca ilgilinin süresiz hak yoksunluğu devam etmekte olup; söz konusu hak yoksunluğunun 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 13/A maddesi uyarınca alınacak yasaklanmış hakların geri verilmesi kararıyla giderilebileceği açık olduğundan, anılan kararla birlikte hakkında oluşacak yeni hukuki durum değerlendirilmek üzere 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca İstanbul Barosu’na yapılacak başvuru ile baro levhasına yeniden yazılmak üzere talepte bulunabileceği tabiidir.
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın belirtilen açıklama ile onanmasına ve temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 31/12/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.