Danıştay 4. Daire, Esas No: 2019/6601, Karar No: 2021/6501

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- …l Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları ve vergi tekniği raporu uyarınca pos cihazıyla yapılan bazı satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle üç kat vergi ziyaı cezalı olarak re’sen tarh edilen 2009 yılı gelir vergisi ve 2009/1-3,4-6,10-12 dönemleri geçici vergileri ile defter/belgelerinin ibraz edilmediğinden bahisle kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; ihtilaflı dönemde beyan edilen matrahın tümünün kredi kartı ile yapılan satışlar olduğu kabul edilerek matrah farkına ulaşılmış olup, kayıt ve beyan dışı bırakılan kredi kartlı satışların davacının faaliyet gösterdiği sektördeki iş hacmi, kârlılık oranı gibi faktörler dikkate alınarak bulunan kârlılık oranının ortalama net kârlılık oranında olması nedeniyle söz konusu hasılat için ayrıca maliyet hesaplanmasına gerek bulunmadığı, ispat külfeti kendisine düşen davacı tarafından bu dönemde safi kazancın tespitinde dikkate alınmayan giderleri olduğu yönünde herhangi bir bilgi ve belgenin dava dosyasına ibraz edilmediği, öte yandan defter ve belgelerin de inceleme elemanına ibraz edilmediği dikkate alındığında dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında ve kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçen geçici vergi asıllarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Vergi tekniği raporu ile vergi inceleme raporunun kendisine tebliğ edilmediği, defter/belgelerin saklama yükümlülüğünün beş yıl ile sınırlı olduğu ve yapılan tarhiyatlar ile kesilen cezaların hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile kısmen reddi, davalı temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idare tarafından temyize konu kararın geçici vergi asıllarına ilişkin hüküm fıkrasına, davacı tarafından da temyize konu kararın üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezaları ile kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik olarak temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak nitelikte görülmemiştir.
Davacının geçici vergiler üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde, ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyeceği, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan maddede açıklandığı üzere, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin olarak alınan bir vergi olması nedeniyle, geçici vergiye bağlı olarak üç kat yerine bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi hakkaniyete uygun olacağından, dava konusu geçici vergiler üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, geçici vergiler üzerinden bir kat kesilen vergi ziyaı cezaları ile kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle, geçici vergi asıllarına ilişkin hüküm fıkrasının … ve …in karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3.Mahkeme kararının geçici vergiler üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasının oybirliğiyle BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 10/11/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10’u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergi aslının kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın “geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine” karar verilmesi gerekirken, aksi yönde verilen Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, bu kısmın onanmasına ilişkin Dairemiz kararına katılmıyoruz.